台灣法學會與國立政治大學法學院民事法研究中心合辦
引言人：國立政治大學法律系副教授陳自強
報告時間：中華民國八十六年十二月二十日星期六
地點：國立政治大學行政大樓第一會議室
大綱：
從要物契約說談民法債編之修正
一.前言
二.債編與要物契約說有關之修正
三.學說之繼受與功能
四.要物契約說之檢討
Ａ.學說判例中要物契約說
Ｂ.要物契約為陳舊過時之概念
Ｃ.債編修正之檢討與建議
１.正視法學理論（學說）之功能
２.關於法學認識之功能
３.依有償與無償當事人利益狀態之不同而為規定
眾所周知，行政院與司法院於八十六年六月三日函請立法院審議「民法債編部分條文修正草案」及「民法債編施行法修正草案」（政府提案第五八五一號），總計在六百一十九條之現行條文中，增修刪廢之條文計二百三十四條，占原條文百分之三十八，變動幅度不可謂不大。該草案歷經十餘年，共召開六百九十一次會議，經三易其稿始克定案。修正委員諸公，態度之審慎嚴謹，不言可喻。關於民法債編之修正，依個人分析，得大別為法政策上具有實質意義之重大修正與不脫現行法架構之修正二種類型：
１.立法政策上具有實質意義之重大修正，例如：商品製造人責任（一九一條之一）、駕駛動力交通工具侵害他人之嚴格責任（一九一條之二）、增訂一般危險責任之概括規定（一九一之三）、加強人格權之保護（一九五條；二二六條之二）、締約上過失（二四五之一）、附合契約（二四七條之一）、新交易上典型契約類型之增訂（旅遊、合會、人事保證）、不動產契約之公證（一六一條之一；四二五條；五一三條三項）、法定抵押權（五一三）等
２.不脫現行法架構之修正，此又可分為：
a.單純文字修正：如將撤銷修正為撤回（一六五第一項）；
b.移位之修正：如將二二八移至二一八之一、將民事訴訟法三九七條之情事變更原則移至二二七之一；
c.確認通說判例之見解：如侵權行為體系之確立（一八四條）、明文規定不完全給付（二二六條之一；二二七）、明文規定保護義務（四八三條之一）；
d.解決學說關於法律性質之爭議：如懸賞廣告之法律性質（一六一條）、借貸契約之法律性質、消費寄託與消費借貸之區別（六○二條）、倉庫寄託契約之性質（六一五）。
草案公表於世後，學說之批判，亦接踵而至[1]。最近出版之民法債總教科書，如邱聰智教授的「民法債編通則」、黃立教授「民法債編總論」，對草案有詳細精闢之檢討，黃立教授亦曾以「我國現代債法之展望」，於貴學會發表專題演講，共鳴與迴響，迄仍不絕於耳。因時間所限，黃立教授僅討論到債編通則之部份。貴學會民法召集人詹森林教授，囑本人就關於債編各論之修正部份，為二十分鐘之引言。全盤之檢討，時間所不許，法律政策上重大修正，又非個人能力所及，唯有就債編各論中一個小問題，聊為拋磚引玉。今天，個人擬從要物契約說之觀點，談民法債編之修正。此種解決學說關於法律性質之爭議之修正，該問題之探討，理論氣味濃厚，或許較符合貴會之前身「比較法學會」之宗旨，不過，台灣法學會，想亦非自限於台灣，只是立足台灣，放眼天下而已。
一般認為所謂要物契約Realvertrag，乃以物之交付為該契約之成立要件，亦稱踐成契約，而與諾成契約（不要物契約）相對[2]。民法第四六五條明文規定，使用借貸，因借用物之交付而生效力；消費借貸，民法第四七五條亦明文揭櫫其旨。但因我國民法第四六五條、四七五條僅以物之交付為借貸之生效要件，而非成立要件，通說認為我國民法上之借貸已非屬於嚴格意義之要物契約[3]。民法債編修正草案，為避免使人誤認現行法借貸為諾成契約，而以物之交付為生效要件，為免疑義，建議將前揭兩條刪除，調整民法第四六四條之條文為：「稱使用借貸者，為當事人一方以物交付他方無償使用，約定他方於使用後返還其物之契約」；四七四條第一項：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」。此外，值得一題者，草案參考德國民法六○七條第二項、日本民法五八八條之規定，於四七四條第二項明文承認所謂合意消費借貸：「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」。
一方面，修正草案執著於嚴格意義之要物契約說，他方面，又明文承認使用借貸預約與消費借貸預約。修正四六五之一：「使用借貸預約成立後，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者，不在此限」。立法理由謂：「預約為約定負擔訂立本約之義務之契約。通常在要式或要物契約始有其存在之價值。使用借貸為要物契約，常先有預約之訂立，惟其亦為無償契約，故於預約成立後，預約貸與人如不預受預約之拘束，法律應許其撤銷預約，始為合理。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者，應限制其復任意撤銷其預約。爰參照第四百零八條第一項、第二百六十九條第二項規定，增設本條。」就消費借貸預約，修正四七五之一則區別為有償與無償契約，分別規定其法律效果：「消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其他報償，當事人之一方於預約成立後，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷其預約（第一項）。消費借貸之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第四百六十五條之一之規定」。
除於借貸中有關於要物契約之修正外，修正六一五條規定：「倉庫營業人於收受寄託物後，因寄託人之請求，應填發倉單」，立法理由謂：「又倉庫寄託契約之性質如何？學者間意見分歧，有主張為要物契約者，有主張為諾成契約者， 為免於寄託物收受前，能否填發倉單，發生疑義，遂參照海商法第七十九條立法例修正如上，以期明確」。要物契約說與諾成契約說之爭議，在債法修正上，顯然亦扮演相當重要之角色。
抑有進者，因法律行為成立要件與生效要件之爭議而引發之修正，尚有四○六條、四○七、四○八條關於贈與契約之修正。四○六條之修正理由謂：「現行條文『經他方允受而生效』一語，易使人產生就為贈與之成立要件抑生效要件之疑義，未免爭議，、、、作文字上之修正」。
觀諸債編關於借貸契約與倉單寄託契約修正，可知其執著於要物契約說，遠較其他直接繼受羅馬法之外國立法例為甚。蓋諾成契約與要物契約之區別，與借貸契約之要物性，乃沿襲羅馬法而來[4]。民法修正草案堅持要物契約說，嚴守法律行為成立要件與生效要件之區別，是否有其必要，不無斟酌餘地。
要物契約說，既然僅為學說，且為舶來品，立法者何以非奉之為圭臬，尊為上賓不可，頗耐人尋味。要物契約之概念，如同我國大多數之法學理論，非我國學者之創見，無寧為繼法律繼受後，學說繼受之結果。故應先就學說繼受之觀點，先簡述學說之功能。
我國民法雖大致繼受德國民法，而與德國民法之體系較為近似，然被繼受國之學說，並無繼受之必然性。依我國民法如何解決有關之問題，為我國法律解釋與適用者之任務。為完成此任務，當可在「法律本土化」之號召下，象牙塔中我行我素，發展出相當程度可行的解決方案。然而，至少在以財貨自由交換為規範重心之一的債法領域[5]，際此國際交往日益頻繁之時，法律之規定與解釋，若曲高和寡，或因而肇致國際間法律相互瞭解之困難，徒增法律交往上之風險，有礙財貨自由流通，故重要外國法之比較研究，實乃不可或缺，在此資訊傳遞迅若疾星之時代，其取得更猶如探囊取物。不僅在法案草擬過程，外國相關法制之對比參照，已屬例行工作，我國學說在探究現行法現有之內容de lege lata及其適用之際[6]，外國學說判例之發展及其學說，常直接或間接成為法理而被引用，所謂比較法研究，亦早屬理所當然者也。我國法學研究中，明文揭櫫比較法之旨者，有單純就法律條文lex scripta為比較者，有進而闡揚外國學說判例發展現狀者。前者，應尚非嚴格意義之比較法Rechtsvergleichung[7]，蓋比較法與一般法學因學科目的設定之不同，其所運用之方法，究亦有別，著名比較法學者，多強調比較法之功能性原則Funktionalitätsprinzip[8]。至若探究外國現行法之現狀，進而以之為法理以解釋我國現行法者，究竟較為常見。此種法學研究方法，究得否謂係比較法研究，當屬見仁見智[9]。依本文所見，似應稱為「學說繼受」Theorienrezeption[10]。學說繼受之被繼受國，若亦為繼受國法律繼受之主要對象，則基於法律體系之同質性，常無須改造本國法律，外國學說即得成為本國法律解釋之助[11]。
學說繼受與法律繼受雖多接踵而至，然而，該被繼受國之學說或以特定學說為基礎之該國法律規定，是否有繼受之必要與正當性，不可無視該學說所提示之解決方案，是否符合法律體系價值一貫性、內在統一性之基本要求[12]，與本國法之基本價值判斷是否有矛盾衝突之處。基於法律體系之同質性，該外國學說若在其自己之法律體系中，已格格不入，則其繼受，雖非必然，但通常與繼受國之法律體系，亦多有牴觸。從而，特定外國學說是否有繼受之價值，該外國學說於該外國法學之評價，有探究之必要。縱該學說已蔚為通說，甚成為法律規定之基礎，且與自己法律體系相容，然是否有繼受之價值，則須從繼受國本身之立場，查其是否可採。此時，所運用之方法，顯非嚴格意義之比較法之方法，而為一般的法學方法。學說是否有可採之價值，其良窳優劣之判斷標準，應取決於學說提出之目的是否達成。學說之功能，至少有二[13]。其一，乃其認識與理解之功能；其二，則為其實際問題解決之功能。前者，牽涉法律問題之定位，於具體個案中，法律性質之認定，即尋求其於現行法體系中所處之地位；後者，關涉法律之解釋與適用，即具體之法律問題，在現行法應如何解決。此二者，息息相關，不可偏廢。蓋若法律問題之解決，不可與現行法之體系相矛盾，則該問題於現行法律之地位，不可不察。類似之事物，通常居於相同或近似的體系地位，若類似事物不同處理，若欠缺正當化之依據，可能有違法律平等原則，從此觀點，問題之認識，乃其解決之基礎。反之，學說若僅有認識之作用，無濟於問題之解決，其存在無乃可有可無。然而，無庸諱言，從法律適用之觀點，學說之評價，解決問題之能力，為關鍵所在。
要物契約之概念，在我國學說判例中有相當廣泛之運用。如借貸，依通說，無論為使用借貸，抑或消費借貸，皆為要物契約，但基於實際需要，亦同時認許「諾成消費借貸」或「消費借貸預約」[14]，但是否承認「諾成使用借貸」，學說尚未一致[15]。此外，民法第五八九條第一項雖僅規定：「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約」，而未有相當於四六五條、四七五條之規定，但因我國通說亦認為寄託契約為要物契約，但亦承認「諾成寄託契約」[16]。再者，押租金契約法雖無明文規定，然依學說判例一致之見解，亦認為要物契約之屬[17]。不特此也，鄭玉波更認為：「無償契約多具有要物性，例如使用借貸，民法第四六五條；寄託，民法第五八九條均是。贈與雖非要物契約，但一般贈與在贈與物交付前，得任意撤銷之，而不受拘束，結果與要物契約等」[18]。以上，乃就債編各論而言。債編總論中，依學說判例一致之見解，代物清償亦為要物契約[19]，此外，間接給付（民法三二○條），學說亦有認其為要物契約者[20]。
就代物清償而論，代物清償縱為要物契約，與一般之要物契約亦有不同。要物契約為債權契約之分類，事關債權債務之發生要件，傳統上，要物契約指債權契約之成立，除法律上原因causa之約定外，尚須有物res之所有權之移轉[21]，而代物清償最主要之法律效果，卻在使債之關係消滅。故要物契約之概念，與代物清償之本質是否相契合，並非毋庸置疑[22]。如認為債權人受領他種給付，債之關係消滅，反之，債權人如未受領，債之關係仍未消滅，故代物清償為要物契約，則動產所有權之移轉，亦不妨歸類為要物契約，蓋依民法第七六一條第一項之規定，動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，交付前，受讓人仍未取得動產所有權，所有權移轉之法律效果尚未發生。事實上，邱聰智教授即認為要物契約，除債權意義上之狹義要物契約外，尚有廣義要物契約，即物權之要物契約存焉，押租金契約即其適例[23]。依之，代物清償及動產所有權移轉行為皆應屬所謂廣義之要物契約。
要物契約之概念，是否應作如是廣義解，茲無法詳論。問題之關鍵，應在於認定某契約為要物契約，於實際問題之解決，是否有貢獻，如無所裨益，至少應有理論認識之價值。
如前所述，要物契約之概念，乃歐陸法繼受羅馬法下之產物。古代羅馬法下，有契約強制，而無契約自由。受訴訟保護之契約，侷限於以特定方式所成立者（如問答契約Stipulation）[24]，或因物之交付而發生之返還義務（消費借貸，即為其典型），或法務官所認許之特定種類之諾成契約（如買賣、租賃、承攬等）[25]。羅馬法所謂mutuum之消費借貸，並未包括將來應交付借用物之約定pactum de mutuo
dando （單純消費借貸約定）與利息之約定。利息之約定須另以Stipulation（問答契約）之方式為之，方具有訴求力。pactum de mutuo
dando在羅馬法僅為不具訴求性之預約[26]，因無訴求力，故有警告之功能。蓋依一般要物契約之理論，標的物未現實交付前，契約尚未成立。未成立之契約，本不發生契約之拘束力，如謂民法借貸或寄託為要物契約，則單純借貸或寄託合意，因尚欠缺物之交付之成立要件，當事人並不受該合意之拘束。如在消費借貸合意成立後，借用物交付前，因借貸契約根本尚未成立，消費借貸之借用人無返還借用物之義務，固無庸贅言，消費借貸之貸與人，亦無交付借用物之義務，使當事人得有審慎評估消費借貸嚴重性之餘裕[27]。
準此以言，羅馬法mutuum消費借貸之概念與現代法所理解之消費借貸之概念，顯有不同。羅馬法mutuum消費借貸僅使借用人負有返還借用物之義務，因貸與人唯有當交付借用物於借用人後，方有借用物之返還請求權，故mutuum具有要物性，易言之，mutuum之要物性之機能，僅在賦予貸與人返還借用物之訴權。現代法下之消費借貸概念，其實，已涵蓋羅馬法之mutuum與pactum de mutuo dando，如消費借貸有利息之約定，並囊括利息之約定。普通法發展下，將羅馬法消費借貸mutuum之要物性，延伸至現代法下之消費借貸概念，亦即以借用物之交付為借貸契約成立之要件，認定要物性為現代法消費借貸之本質。德國民法消費借貸要物性之理論，可謂係德國普通法學錯誤之發展。現今德國民法學說，咸認為要物契約之概念，已屬過時，借貸契約，無論為使用借貸或消費借貸，皆應為諾成契約[28]。蓋要物契約說，除忽略契約自由原則下，原則上，任何之約定，包括pactum de mutuo dando單純消費借貸約定，得發生法律上效力外，其認借用物之交付為借貸之本質，可謂本末倒置。蓋當事人顯然並非因欲獲得借用物之返還請求權而成立契約[29]，當事人之締約目的，應在於借用期間內獲得借用物之用益權能，換言之，貸與人負有於借用期間內讓借用人使用借用物之義務，構成借貸契約之典型特徵[30]。非唯此也，於附有利息之消費借貸，貸與人讓借用人使用之義務與借用人利息之支付義務，皆為契約主要給付義務，且具有雙務契約之牽連關係，從而，附有利息之消費借貸，不僅為有償契約，更為雙務契約[31]。借用人唯有當獲得借用物用益之可能性後，方有返還之問題，此無待要物契約說之助[32]。
我國通說亦認借貸契約之要物性，已無存在之理由[33]。窮本究源，諒係基於如下考量：首先，要物契約之概念之生成，時值契約強制盛行之際。物換星移，於現代法之契約自由原則下，契約如在意思表示健全之狀態下成立，當事人約定之內容，並不踰越私法自治容許之範圍，法律即賦與此約定之內容以制定法相同效力，而私法自治之範疇，法律僅消極規定契約不應具有之內容，故在契約自由原則下，契約成立即發生效力，乃一般情形[34]，欲否認該合意之效力，應有更堅強之理由。契約方式自由原則下，法律行為本不以具備一定法定方式為必要，除非當事人以物之交付為契約之約定方式，並約定該方式未具備前，契約仍未發生效力（民法一六六條參照），否則，通常情形，當事人意思表示一致，契約成立之同時，立即發生效力。準此，使用或消費借貸預約，固無論矣，所謂諾成使用或消費借貸，亦應承認其效力。
抑有進者，至少就消費借貸，學說從實際適用之觀點，早已認為要物性之堅持，不免扞格難行，有害交易安全。蓋消費借貸借用物交付前，常有擔保物權之設定或保證契約之成立。如同時貫徹消費借貸之要物性與抵押權或保證契約之從屬性[35]，則因消費借貸契約尚未成立，抵押權與保證契約亦不生效力，此有礙交易安全，莫此為甚。與其迂迴他途，承認就「將來債權之擔保」亦得成立抵押權或保證契約，不若逕放棄消費借貸之要物性[36]。王澤鑑教授亦謂：「契約之要物性雖亦可依預約而緩和之，但根本解決之道，乃在修改民法，揚棄此項古代法殘留之制度」[37]。
總之，要物契約之理論，無論於實際問題之解決，或於理論認識，皆無濟於事，其為概念法學過度發展之結果，應予揚棄。
無論在現行法之解釋上，乃至於立法政策上，法學理論皆扮演舉足輕重之角色。最高法院於其判決理由中論證學說之爭議者，可謂俯拾皆是，如就共同過失侵權行為之構成要件，學說上夙有主觀說與客觀說之爭，司法院判例變更會議第一號，明示改採客觀說，僅其著例之一[38]，其餘，明示或默示受法學理論影響者，不勝枚舉。學說判例之間，本為相輔相成，但在大陸法系，學說主導判例之發展，或判例受法學理論之影響，似較為普遍。對應然之法lex ferenda之形成，至少在政治性較為薄弱之民法領域，法學理論之演進發展，與其具體適用，乃立法或修法之際，不可或忽者。民法債編之修正，除參照德國日本等國之外國立法例外，我國學說判例之發展，始終為修法者關注之焦點。此番修正，除借貸契約外，草案民法一六四條關於懸賞廣告之修正理由中，明示採取契約說之旨[39]，亦屬於解決學說關於某行為法律性質之爭議，諸此修正，是否有其必要，諒係見仁見智。然而，無論現行法之解釋適用，乃至於立法或修法，對學說之機能，應念玆在玆，亦即某學說如就其所欲解決之實際問題，無法提供更公平妥適之解決方案，至少應具有認識與理解之功能。若法律之修正應力求其慎重與嚴謹，則學說解決問題之機能，應為首要考量之因素。如於實際問題之解決，某學說並非解決之關鍵，則特別為表明法律所採之學說而為修正，其實質意義究竟有限。
依本文見解，要物性並非借貸契約之本質，要物契約說僅為法學理論之一種，但非唯一之真理。如前所述，修正草案堅持成立要件與生效要件之區別，忠實於嚴格意義之要物契約說，如修正四六四條、四七四條第一項，欲成為法政策上具有實質意義之修正，應不容於借用物交付前，發生任何契約效力，方能落實制度設計上最重要之警告功能。其中，諾成使用借貸與諾成消費借貸，或單純借貸合意pactum de mutuo dando，固不待言，如承認就借貸契約或寄託契約，得成立預約，則借用人仍得依有效成立之預約，請求他方成立本約，並交付標的物，故借貸預約，亦應在禁止之列。然而，草案又明文承認使用借貸預約與消費借貸預約，不啻間接承認單純使用借貸或消費借貸合意之效力，警告功能既然已如鏡花水月，何苦勞動立法袞袞諸公。此種僅單純為「法律性質」或「事物之本質」之修正，而非取向於學說之價值或功能，頗有「概念法學」之味道。警告功能是否應予貫徹，與契約之法律性質無關，而相當程度屬法政策上考量之範圍，立法者當然得為之而修訂法律，然此意圖，應於修正中明確清楚表現出來[40]。草案之修正，似曖昧難明。
邱聰智教授曾喟然嘆曰：「民法債編修正初稿，於消費借貸之修正，在適應社會交易需要，維護交易安全方面，較目前制度模式，似乎更見退化，恐將事實。近半世紀來，立法例及學理上多所強調之諾成消費借貸潮流，何以民法之立法者，獨未之見，令人費解得很」[41]。
取向於法學理論之修正，如無法裨益於實際問題之解決，如能以法律明文規定，實現法學理論理論認識之功能，雖不無殺雞焉用牛刀之憾，至少非全然無可取之處。然而，草案所據之要物契約說，亦無法滿足理論之認識基本要求。此點，涉及法律行為成立要件與生效要件之區別理論。
草案四六四條、四七四條第一項關於借貸契約，與關於贈與契約之修正，皆起因於成立要件或生效要件之爭議，修正委員嚴守於二者之區別，態度之執著，令人印象深刻。事實上，關於法律行為成立要件與生效要件之概念，成為我國法律人自明之理。在法律學習之伊始，即已成為傳統法學教育講授之內容，民法總則教科書中，無不區別法律行為之要件為成立要件與生效要件，二者，又皆有一般與特別要件之別。一般成立要件，為可分當事人、標的、意思表示三者；一般生效要件，則為當事人須有行為能力，法律行為如為處分行為，須有處分能力；標的須可能、確定、適法、妥當；意思表示須健全[42]。此種區別，無論於我國學說，乃至於實務見解，皆根深蒂固。如民法四○七條規定，不動產贈與契約在未經登記前，不生效力，應如何解釋，學說判例見解不一。邱聰智教授歸納為五說：贈與無效說、贈與預約說、物權行為規定說、贈與特別生效未完成說與法律規定無效說，認為預約說之立場，顯較中庸妥當，值得採取，從而，贈與契約雖無效，受贈人仍得依贈與預約，請求贈與人成立本約，履行登記[43]。最高法院四十年度台上字第一四九六號判例、最高法院四一年度台上字第一七五號判例，咸認此之登記僅為特別生效要件，而非成立要件，縱未具備贈與契約之特別生效要件，要難謂贈與契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使贈與生效之義務。王澤鑑教授雖肯定二者在理論上之區別，但在「實際上尚無差異，質言之，即在兩種情形，該法律行為所意圖實現之法律效果，均不發生，即當事人不得主張契約上之權利義務」[44]。修正草案或係為避免學說判例之爭議，建議將四○七條刪除。
個人認為現行民法四○七條，不應從理論認識之觀點去理解，若僅執著於一般與特別生效要件之區別，或認為四○七條將「使贈與契約之履行與生效混為一事」而刪除之，皆忽略法律並非為學說而存在，就法律行為規範Verhaltensnorm之機能而言[45]，法律係為人民而存在。法律之增刪修廢，應本於實質之考量，於立法理由中，最好能表明價值判斷之依歸，以作為法律監督者之人民，批判立法者之依據。事實上，現行四○七條之規定，誠如王澤鑑教授所言：「具有保護贈與人之特別目的」[46]，如欲廢除該條，應說明價值判斷改變之原因，否則，若僅為法律概念之操作，似有立法者擅斷之嫌。
退萬步言，法律如係亦為法學理論而存在，法律之修正，亦應兼顧法學理論，個人認為傳統上成立要件與生效要件之區別，於理論認識，亦無重大價值。蓋如依學者所言，二者理論上固有區別，實質上並無不同，則何苦奉若至寶，甚至特別為澄清民法四○六條，究為贈與之成立要件抑生效要件之疑義，而修正該條。試問，當事人、標的、意思表示三者具備，如能成立法律行為，則能成立何種法律行為？此種概念，不僅遠離法律實際生活，更使法律之學習，陷入極度概念化與抽象化之境界，使法律人成為不食人間煙火。法律之發展與學習，概念乃絕對有其必要，否則，法律之體系無從建立，但無用陳腐之概念，雖有其歷史之淵源，應盡量避免，甚而揚棄之，以使法律體系之建構更健全[47]。
基於以上所述，個人認為修正草案修正四六四條、四七四條第一項，使符合正統要物契約之主張，無補於實際問題之解決。他方面，又於修正四六五之一、四七五之一，承認借貸預約，使要物契約否認諾成借貸契約效力，所欲達成之警告功能為之落空，連帶使四六四條、四七四條第一項修正所能達成之理論認識功能，亦華而不實。不若逕明文承認借貸契約得如同一般之債權契約而成立，即借用人與貸與人意思表示一致契約成立，原則上，契約成立之同時發生效力，承認預約效力之修正，則已多餘。
明文承認預約之修正多餘，但就修正四七五條之一，依有償與無償契約當事人利益狀態之不同而為之區別，個人認為可資贊同。蓋依民法二二○條第二項；「過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定」；就約定債之關係，債權債務所由發生之契約，為有償或無償，決定債務人責任之輕重，如於有償委任，受任人應負善良管理人之注意；無償委任之受任人，則應負以處理自己事務相同之注意即可（五三五條）。準此以言，依貸與人是否因該契約而受有對價，而異其保護之程度與責任，符合法律一貫之價值判斷。
從而，個人認為四六四條不必修正，修正四六五之一之意旨得取代四六五條，四六五條修正為：「使用借貸成立後，貸與人得撤銷之。但借用人已請求交付標的物，而貸與人未即時撤銷者，不在此限。」同理，四七四條第一項，亦無庸修正，四七五條可修正為：「消費借貸，其約定有利息或其他報償者，當事人之一方於契約成立後，成為無支付能力者，貸與人得撤銷之（第一項）。其無報償之約定者，準用四六五條之規定」。如此修正，亦與修正草案關於贈與契約之修正相契合。蓋草案建議刪除四○七條，而修正四○八條第一項前段為：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與」。則如以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，贈與人亦得撤銷贈與。依之，即可避免最高法院特別生效要件理論之作祟。
（初稿完成於一九九七年十二月四日星期四）
[1] 民國八十六年十月八日中德比較環境法學暨民事法學術研討會，郭麗珍教授亦曾以「我國民法債編之修正」發表專題演講。
[2] 王澤鑑，民法實例研習叢書第三冊，債編總論第一卷，民國七十七年版，一○三頁。
[3] 鄭玉波，民法債編各論，上冊，民國六十八年版，三○二頁；邱聰智，債法各論上冊，民國八十三年版，上冊，五○八頁。
[4] Kaser, Römisches Privatrecht, 16. Aufl. 1992, S. 179。
[5] 債法規範任務，除財貨自由移轉之促進，實現當事人之意思自主，貫徹私法自治外，外尚有法益靜態之保護，此觀諸民法侵權行為與不當得利（至少，侵害他人權益之不當得利）之規定自明。
[6] 此種以探求現行法及其適用為主要目的之法律科學，德文稱之為Rechtsdogmatik，中文翻譯，相當不一，無論如何，其所確立之法律內容，具有拘束性，與其他法律科學有所不同，vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S.。
[7] 此種法條之比較，Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, München 1974, S.27，認為非比較法，而為對外國法之認識Auslandrechtskunde而已。
[8] 如Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., 1996, §3 I, S. ff; Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, München 1974, S 25 ff，並認為唯有以探尋法律規範之社會功能為目的，比較問題解決方式之考察方式，方為真正之比較法funktionelle Rechtsvergleichung；關於功能性原則，中文文獻，王澤鑑，民法學說與判例研究，第二冊，比較法與法律之解釋適用，十五頁。
[9] 如Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, München 1974, S 22，即認為僅對外國法為單純之描述，並非比較法。
[10] 關於學說繼受之概念，vgl. Canaris, Theorienrezeption und Theorienstruktur, in: Feststchrift für Zentaro Kitagawa, Berlin 1992, S. 59 ff。
[11] 關於比較法與法律之解釋適用，參照，王澤鑑，民法學說與判例研究，第二冊，比較法與法律之解釋適用，第一頁以下。
[12] Canaris, Systemdenken und Systembegriff
in der Jurisprudenz, 2. Aufl., 1983。
[13] 關於法學理論之功能，Canaris, Funktion,
Struktur und Falsifikation juristischer Theorien, JZ 1993, 377 ff。
[14] 鄭玉波，債各，上冊，三○二頁、三一四頁；史尚寬，債法各論，民國七五年初版六刷，二四六頁、二五九頁。
[15] 反對說，史尚寬，債各，二四七頁。
[16] 史尚寬，債各，四八八頁；鄭玉波，民法債編各論，下冊，民國六十九年版，五一八頁。
[17] 參照，司法院二○年院字第一九○九號解釋；最高法院六五年台上字第一五六號判例；鄭玉波，債各，上冊，二二四頁；林誠二，民法債編各論（上），民國八三年版，上冊，三二四頁；史尚寬，債各，二○三頁。
[18] 鄭玉波，債各，上冊，三一四頁。
[19] 鄭玉波，民法債編總論，民國六七年七版，五二五頁；同說，孫森焱，民法債編總論，民國六九年三版，七七二頁；邱聰智，民法債編通則，民國八二年修訂六版，五○一頁；曾隆興，民法債編總論，民國八十年版，六三三頁；史尚寬，債法總論，民國六一年三版，七七四頁；王伯琦，民法債篇總論，民國六八年版，二七九頁；最高法院六十五台上字一三○○號判例謂：「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或移轉時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償」。
[20] 孫森焱，債總，七七六頁；史尚寬，債總，七七八頁。
[21] Von Lübtow, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs, 15（引自，Harder, S. 121, bei Fn.
572）。
[22] Harder, S. 121 f。
[23] 邱聰智，債各，上冊，三四○頁。
[24] 關於問答契約，參照，陳自強，無因債權契約體系之構成，政大法學評論第五十七期，民國八六年六月，七三頁。
[25] MünchKomm-Söllner, 2. Aufl. 1985, §305, Rz. 4。
[26] 但此約定得透過問答契約之方式而具訴求力，vgl. Kaser, Römisches
Privatrecht, 16. Aufl. 1992, S. 184。
[27] Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian
Tradition, 1992, p. 163。
[28] Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, 13. Aufl., 1986, § 50, S. 294。
[29] Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1992, p. 164。
[30] Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, 13. Aufl., 1986, § 50, S. 249；王澤鑑，債總一，一○二；我國通說見解則反是，依之，消費借貸為單務契約，僅借用人負有返還之債務，貸與人不負債務，參照，鄭玉波，債各上，三一三頁；邱聰智，債各上，五三四頁；史尚寬，債各，二五九頁。
[31] 王澤鑑，民法實例研習叢書第三冊，債編總論第一卷，民國七十七年版，一○二頁。
[32] Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, 13. Aufl., 1986, §51 I, S. 289 f。
[33] 王澤鑑，民法實例研習叢書第三冊，債編總論第一卷，民國七十七年版，一○四頁；鄭玉波，債各，上冊，三○二頁。
[34] 陳自強，意思表示錯誤之基本問題，政大法學評論第五十二期，八三年十二月，三一四頁。
[35] 我國物權法所明文承認之典型擔保物權，與債編各論所列之人保，皆具有從屬性，然不得謂從屬性為擔保權之本質，蓋於人保中，得成立不具從屬性之擔保契約（關此，詳參，陳自強，民法上之擔保契約，政大法學評論第五十五期，民國八五年六月，八九頁以下），立法政策上，乃至於解釋上，物保亦可能有不具從屬性，如德國民法之土地債務Grundschuld是也。
[36] 邱聰智，債各上，五四○頁；鄭玉波，債各上，三一四頁。
[37] 王澤鑑，民法實例研習叢書第三冊，債編總論第一卷，民國七十七年版，一○四頁。
[38] 關此，詳參，王澤鑑，司法院例變字第一號之檢討，民法學說與判例研究，第三冊，一頁以下。
[39] 反對說，王澤鑑，懸賞廣告法律性質之再檢討，民法學說與判例研究，第二冊，五七頁以下；對修正草案之批判，黃立，我國現代債法之展望。
[40] 修正一六一條之一，就不動產物權行為，規定以公證為其法定方式，亦為基於立法政策之考量，無關契約之性質。
[41] 邱聰智，債各，上冊，五四六頁。
[42] 王澤鑑，民法實例研習叢書第二冊，民法總則，民國七二年版，一九三頁。
[43] 邱聰智，債各，上冊，二八四頁；同說，鄭玉波，債各上，一四九頁。
[44] 王澤鑑，不動產贈與契約特別生效要件之補正義務，民法學說與判例研究，第一冊，四三八頁。
[45] 法律除為行為規範外，尚有裁判規範之機能。
[46] 王澤鑑，不動產贈與契約特別生效要件之補正義務，民法學說與判例研究，第一冊，四三九頁。
[47] 所謂外在體系，可謂係由抽象程度不一之法律概念所構成之體系，其詳，參照，Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 263 f。