雙務契約不當得利返還之請求
Kondiktion bei gegenseitigen Verträge
陳自強*
本文原刊載於政大法學評論第54期，1995年12月，頁205-249，全文約45000字。
文中所附記頁數均為刊載於政大法學評論頁數。
1.民法不當得利雖只有一百七十九條至一百八十三條短短五個條文，但其規定言簡意賅，極盡抽象概括之能事。其所生之法律問題，常與民法之其他制度發生密切之關連[1]，欲透悟不當得利之立法目的、精確掌握其具體適用，非結合各該相關制度不為功。若僅就其規定本身為抽象之理解，置各該案型之特殊性於不顧，則必無法公平妥適解決問題。從而，不當得利為盤根錯節，難以理解之制度，隨諸民法理論之發展，亦與時俱進，迭有變遷。德國之不當得利理論之發展，百家紛紜，莫衷一是，文獻汗牛充棟，幾乎已到非土生土長之學者即無法掌握之地步[2]，對初學民法之學生而言，不當得利為民法了解上最困難之問題，似無足深怪[3]。
關於不當得利之爭論，雖不乏稀有之疑難雜症，學術之價值遠大於實務之重要，但亦有許多實務上常見且理論上重要之問題。據個人所信﹐多角關係之不當得利當居其首，此蓋與近年來經濟發展所造成之分工細緻化，及服務業之蓬勃發展有關，在非現金支付方式上，如溢付票款、發票人撤銷付款之委託等問題上尤為焦點之所在[4]。關此﹐當另文探討之。除此之外，非雙務契約之不當得利返還請求莫屬。此蓋多角關係不當得利問題之發生，常因其中之一個或數個雙務契約關係有瑕疵，不生效力，而發生錯綜複雜之法律關係，此時，雙務契約不當得利請求權內容之探討，當為問題解決之基礎。縱在單純之雙務契約，若一方或雙方皆已履行契約，其後發現契約因意思表示不一致而未成立（即發生公開的或隱藏的不合意，民法一百五十三條第一項參照）、因逾越私法自治容許之範圍而無效（民法七十一、七十二、七十三條參照)、被撤銷而視為自始無效（民法八十八條之錯誤[5]、八十九條之誤傳、九十二條之詐欺脅迫，並參照一百一十四條第一項）或效力未定之契約確定不生效力（民法 [206] 七十九條以下、一百七十條參照）[6]，未為之給付固免給付之義務，但已為之給付，如何請求返還、請求返還之內容如何，是否適用一般之規定，或有其特殊性，為給付不當得利類型中理論及實務上重要之課題。抑有進者﹐民法第一八二條第一項之規定為不當得利請求權內容中最具爭議性之問題[7]，雙務契約受領給付之一方，若主張該條所謂之所受利益不存在時，應如何解決，是否應考慮因雙務契約之牽連性所生之特殊性，為本文所欲探討之對象。
2.依王澤鑑教授之分析，我國實務上關於不當得利之判例判決數以百計，涵蓋面甚廣，關於法律效果，則僅數則[8]。民法一百八十二條第一項之解釋適用，一般之教科書固有詳論，曾世雄教授早在民國五十年代已有專論公表於世[9]，許惠佑先生更在民國六十七年之政大法研所碩士論文中[10]，就此問題，參酌比較法，從理論及實務為精闢之分析。本文擬以其研究為基礎，探究前揭條文在雙務契約不當得利返還請求之運用。其具體之目的，略而言之，有如下數點：
a.彰顯給付不當得利之具體運用：
關於不當得利體系之構成，是否應區別給付不當得利與非給付不當得利，我國法上固有爭論，無論如何，抽離各該案型之差異性，欲以抽象之要件掌握全部之案例，將無法顯現不當得利與其他制度之有機之關連，無益於民法內在體系[11]之理解。雙務契約不生效力時所發生之不當得利請求，既為最重要之給付不當得利案型，則本文當有助於對給付不當得利之理解[12]。關此，下述二。
b.究明雙務契約回復原狀關係之牽連性：
雙務契約為民法中最重要之法律行為，不論在理論上、實務上均具有舉足輕重之地位。在市場經濟體制下，財貨及勞務之交換，唯雙務契約是賴（即所 [207] 謂之交換契約Austauschvertrag），其給付及對待給付之間所具有之牽連性，可謂為生死相隨[13]，成為民法債務不履行之核心之問題。斯種牽連性是否於雙務契約回復原狀關係中亦有之，我國學說似尚未詳細討論。本文擬先分析比較契約解除與占有人與回復請求人之關係規定中，標的物返還不能時，現行法下之法律狀況，以便為雙務契約不當得利返還請求之討論，奠下基礎。關此，下述三。
c.再思二不當得利請求權對立說及差額說：
雙務契約之當事人皆已為給付後才發現契約不生效力，一方當事人得否主張其所受領之給付物已毀損、滅失，無條件適用民法一百八十二條第一項之規定，免負返還之責，而仍得請求自己對待給付之返還，此為關於雙務契約不當得利返還請求中最具爭議性之問題。就支配德國學說判例最主要之理論，二不當得利請求權對立說Zweikondiktionentheorie及差額說Saldotheorie，我國學說雖早已有所介紹[14]，但時至今日，兩學說本身歷經遞嬗演變，其他嶄新之理論也不斷推陳出新，其發展可謂有一日千里之態。本文之目的，在解決我國法適用之問題，闡述德國法上學說之現狀，非其主要任務。抑有甚者，我國民法雖大致繼受德國民法之規定，但大同仍有小異，縱完整介紹所有各說之細節，並無法直接解決我國法上特有之問題。雖然，苟吾人能參酌其理論爭執之大要、考量因素及其解決方策，當有助於我國民法之解釋與適用。關此，下述四。
3.當事人主張受領物因毀損滅失而所受利益不存在，雖為雙務契約不當得利返還之請求中最重要之問題，但不以此為限。受領人如因受領物之瑕疵而受有損害、為受領物支出有益或必要之費用，得否主張所受利益不存在，從應返還之數額中扣除，亦屬請求權內容中所應加以檢討者。但因本文之討論，側重雙務契約不當得利返還之請求之特殊性，而其解決方向，與所受利益不存在之一般問題並無重大差距，茲不贅述。
再者，雙務契約最典型之主要給付義務，雖亦得如租賃（民法四百二十一條以下）為物之使用[15]，更得為勞務之給付（民法五百二十九條參照），例如僱傭（民法四百八十二條以下）、承攬 [208] （民法四百九十條以下）、有償委任（民法五百四十七條）等，但限於個人之能力，囿於篇幅，關於其不當得利返還請求之討論，當以實務上最重要之案型，買賣契約（民法三百四十五條以下），為討論之基礎，其他自始以物之用益或勞務之給付為標的之契約，因其問題點不盡相同，而有其特殊性，故不在本文主要探討之列[16]。
關於雙務契約不當得利返還請求權之內容，除應先確定首要之返還客體，即受領人無法律上之原因所取得之利益外，依民法一百八十一條之規定，並應返還本於該利益更有所取得者，返還不能時，應償還價額。但僅此尚不足以終局確定返還之內容，可能因受領人主張其為善意，或債權人主張受領人係惡意，適用民法一百八十二條第一項或第二項之規定。因雙務契約不當得利返還之請求之特殊性，主要表現在受領人為善意之情形，關於受領人為惡意之情形，可參照一般文獻之說明（並參照，下述，四、Ａ、１）。
在探討雙務契約不當得利返還請求之內容前，應先就其請求權基礎為簡單之說明，蓋法律效果及其所由生之請求權基礎，絕非宵壤之別，寧具有密不可分之相互依存、互動之關係[17]。但因本文之重點在雙務契約不當得利返還請求權內容之研究，故關於構成要件之說明，限於與主題有關連之部份。
不當得利要件之構成，與其制度本身功能之理解有密切之關連，後者，應從法律規定、其立法目的探求之。
依民法民法一百七十九條、一百八十一條本文之規定，受領人應返還其無法律上之原因所取得之利益，如本於該利益更有所取得，如收取孳息、收取債權等[18]，並應返還。誤他人之物為己物而消費之，縱因無過失不構成民法一百八十四條第一項前段之侵權行為，但只要受領人之財產，因無法律上之原因受有利益而有所增加，即無不當得利法以外任何民法之規定，得使受領人終局保有其所受領之利益，即使為善意之受領人，依民法一百八十二條第一項亦應返還之，原物返還不能，應償還其價額（民法一百八十一條）。故不當得利之主要功能為利益取除 Abschöpfung eines ungerechtfertigten Vorteils[19]，屬平衡於法無據之財產增加之責任 [209] Ausgleichshaftung für rechtlich unbegründete Vermögensmehrung[20]。如在他人之牆壁張貼廣告，即使所有權人因自己之因素不可能使用其牆壁，其使用之利益並未現實成為其財產之構成部份，張貼廣告並未使所有人之利益積極有所減少，但因物之使用利益原則上歸屬於所有權人（民法七百六十五條參照），無法律上之原因使用牆壁之人，應依民法一百八十一條但書之規定返還其所受領之利益[21]，將無法律上之原因所取得之利益復歸於利益之歸屬主體。相較之下，損害賠償法之目的在填補被害人所受之損害，賠償義務人是否因歸責事由受有利益，在所不問[22]；依不當得利法之利益取除功能，只要因無法律上之原因而有所取得，即應返還其所取得者於利益之歸屬主體，無論該人是否受有損害賠償法上之損害，受領人是否有故意或過失。
吾人可謂損害賠償法觀察之重心在被害人之財產狀態：賠償義務人應回復被害人之財產狀態於損害發生前事實上或計算上之狀態[23]；而不當得利法上之返還責任，在於受領人方面之財產狀態：受領人應將其因無法律上之原因有所取得，以至於財產增益之部份，返還於債權人。
依我國之通說，不當得利之成立要件有三：即（一）受有利益；（二）致他人受有損害；（三）無法律上之原因[24]。王澤鑑教授則參照德國之通說，認為不當得利請求權之構成要件應區別給付不當得利與非給付不當得利二類型而認定之，與雙務契約有關之給付不當得利之成立要件為：（一）基於給付而受有利益；（二）當事人間具有給付關係；（三）給付欠缺目的[25]。此種見解之差異，可歸結於統一說與非統一說之爭。我國學說雖早對統一說與非統一說有所評介，但除王澤鑑教授外[26]，咸認 [210] 其爭執僅關涉無法律上之原因之解釋[27]，有採統一說之權利說者[28]，亦有採非統一說者[29]。就學說發源地之德國發展現狀而言，兩說之對立已非單純起因於不當得利請求權中之一個要件，即無法律上之原因，寧事關不當得利體系之建立、制度本身之了解。關於我國學說所謂之統一說，其詳見諸各大債總教科書，無待本文喋喋。茲擬就非統一說崛起之原因，探究雙務契約不當得利返還請求之要件應如何構成。
正因不當得利法在回復於法無據之財產增加Vermögensmehrungen，其所謂之法律，如前所述，係指不當得利法以外任何足以使受領人終局保有其所受之利益之私法規範，故自古以來有認為不當得利法係更高秩序之法律[30]；不當得利請求權之發生，係因財產之變動基於一個特別之原因不當ungerechtfertigt，即與衡平及正義相抵觸[31]。在此背景之下，學說遂試圖為不當得利探尋統一之基礎，而有所謂之公平說、正法說、債權說、權利說之出，欲以一個抽象之標準，決定何種財產變動為不當，即無法律上之原因[32]。在採無因性原則Abstraktionsprinzip之立法例，如德國民法，債權行為即使不生效力，若無瑕疵共同之情形發生[33]，物權行為之效力不因之而受影響，所有權之讓與人對受讓人並無民法七百六十七條之所有物返還請求權，此時，財產之變動雖形式上符合物權法之規定，但實質上卻抵觸債法所要達成之最終目標，即財產關係秩序之公平，故應賦予債法上之不當得利請求權，以治癒無因性原則所肇致之創傷[34]，從而，不當得利法在實現實質正義materielle Gerechtigkeit，衡平及正義為該不當得利之最終基礎，在此可得明證。
依統一說之理解，不當得利之構成要件本身即蘊含實質之價值標準，任何之財產變動是否有法律上原因皆可得到 [211] 解答，可不假外求。結果，該說使不當得利法成為衡平法Billigkeitsrecht，不當得利成為極端抽象、朦朧模糊之制度，甚至，只要是衡平及正義所必要，即可賦予不當得利請求權，無待詳查其要件。事實上，不當得利法為衡平法之說法，縱在有無因性原則之適用之情形[35]，亦非無商榷之餘地。蓋於債權行為不生效力，不當得利請求權之功能，類似於契約解除後所生之回復原狀關係（民法二百五十九條），在回復已發生變動之財產關係，此種處理方式，可謂一方面為達到交易安全、信賴保護之要求，他方面保護給付之人合理之利益，法律所為之折衷之道[36]。更何況不當得利之適用，絕不僅限於無因性原則適用之場合，如無法律上之原因使用他人之物或權利、享受他人提供之勞務，無不與無因性原則無關，更與所謂之衡平責任無涉[37]，不當得利請求權之功能，單純地在將無法律上之原因所取得者復歸利益歸屬主體。
為使不當得利法擺脫抽象之衡平思想，而能成為在構成要件及法律效果上均相當明確之制度，早在１９３４年奧國學者Wilburg即提出非統一說，區別給付不當得利與非給付不當得利兩類型。該說之有力依據為不當得利之規定本身，蓋德國民法八百一十二條第一項第一句區別基於他人之給付與因其他之原因之不當得利，針對前者且有特別之規定。除此形式上之理由外，更有實質焉。首先，兩者功能不同：給付不當得利係屬財貨移動之領域，其功能在回復目的不達之財貨移動，而類似解約後之回復原狀關係；非給付不當得利中之侵害權益之不當得利Eingriffskondiktion，則屬財貨保護之領域，其功能在保護權益，並補充侵權行為法及物上請求權保護之不足。其次，探討是否無法律上之原因時，問題之所在亦有不同：在給付不當得利，受領人是否得終局保有給付，視其與給付之人是否有債之基礎，在非給付不當得利則否[38]。時至今日，非統一說在德國已成為通說，而為不當得利體系之基礎[39]。我國最高法院雖間有以衡平思想為承認不當得利請求權之論據[40]，但大抵而言，仍採非統一說[41] [212] 。學說方面，經王澤鑑教授以類型化之理論整理、分析、檢討我國之學說與判例，建立不當得利之體系後，非統一說在我國可謂粲然大備。
自非統一說出現後，續有發展，體系不僅日漸完備，且日漸龐雜，頗有令人目不暇給之感。學說強調給付與非給付不當得利二類型，在無法律上原因及受損害之要件上有本質之不同，馴致兩者各自成為獨立之請求權基礎，因而，不得不發展出概念區別之基準，以確定個別之適用範圍，並對可能發生之請求權競合問題，提出解決之道[42]，就給付不當得利之類型，憚精竭慮於給付概念之建立，甚至欲藉之確定指示給付案型之不當得利之當事人[43]。對此發展，吾人評曰：「衡平思想促進不當得利請求權一般化，發展成為概括之原則」[44]，而非統一說使不當得利發展成為構成要件、法律效果相當明確之成熟的法律制度，使不當得利之法律適用較為簡單，而易於掌握與其他制度之關連，為其重大貢獻。但過度概念發展之結果，也使之步向概念法學Begriffsjurisprudenz之窠臼，而忽略法律制度所欲追求之價值[45]。在此背景下，邇來，理論之發展上出現所謂之新統一說，試圖以不同之方法統一觀察不當得利之構成，克服絕對化給付與非給付不當得利類型之區別之不當[46]。
我國民法之解釋上，究應採統一說或非統一說，應全盤詳細檢討不當得利之制度，本文則力有未逮。無論如何，非統一說及所謂之新統一說皆蘊含相當程度之真理，蓋不當得利與民法之其他制度發生關連乃不可免，判斷受領人得否終局保有其所受領之利益，無法求諸於民法一百七十九條之規定本身。若法益之變動出於當事人自己之意思，應取決於其所欲達成之目的是否達成；倘係基於法律之規定本身，則應取決於規範法益變動之各該規定之立法目的，如民法物權編時效取得（民法七百六十八條以下）、無主物之先占（民法八百零二條）、遺失物之拾得（民法八百零七條）、添附（民法八百一十一條以下）等所有權取得之規定，所有權之取得人是否得終局保有其權利而不負有任何之 [213] 債法上義務，無法一概而論[47]。從而，前揭不當得利之基本規範當屬要件開放、有待填補之概括條款Generalklausel。事實上，非統一說乃立基於此背景而發展出來者。然而，縱無法律上之原因發生財產變動之過程，千差萬別，有必要針對其特殊性為類型化之處理，但不當得利仍有其統一之功能，即回復於法無據之財產變動關係，依民法一百七十九條之規定，無法律上之原因受有利益致他人受損即應返還之，至於受領人因何種原因取得其利益，對不當得利之構成要件本身，並無關鍵性之影響[48]。故認給付與非給付不當得利二類型，各自構成獨立之請求權基礎，毋乃言過其實。不當得利之研究，固應針對案例之特殊性為類型化之思考，但似不一定須墨守給付與非給付不當得利之兩斷論，而有更寬廣之空間。
給付不當得利自羅馬法以來始終為不當得利之重心[49]。依我國之通說，給付與非給付不當得利二類型在判斷上無區別之必要；反之，依非統一說，相對於非給付不當得利，因有給付之要素存在，得以積極描繪出給付不當得利之輪廓，給付概念之確立成為其理論建立之基礎，則為順理成章[50]。以下擬以非統一說所提之關於給付不當得利之成立要件為出發點，具體化雙務契約不當得利返還請求權之成立要件。
不當得利之主要功能既在將受領人無法律上原因所受之利益返還，則所受之具體利益之為何，係所有之不當得利案型首應檢討者，一方縱受有損害，加害之他方倘未受有利益，則無不當得利之可言。他方雖受有利益而構成不當得利，但受領人所應返還之客體為何，即不當得利請求權之內容為何，應依民法一八一條以下定之。倘一方或雙方當事人已基於雙務契約對他方為給付，經他方受領，其受有利益當無疑義。
給付不當得利中之給付，為其核心概念，依新說，給付指有意識地，基於一定之目的而增益他人之財產，具有雙 [214] 重之目的性[51]：首先，給付須有意識增益他人財產，增益他人財產之行為[52]，須基於給付者之意思；其次，須基於一定之目的而為給付。給付之目的之強調，係基於兩點理由：（一）藉由給付之目的確定給付之法律上原因是否存在，倘給付所要達成之目的達成，則具有法律上之原因；（二）確定給付不當得利之當事人：給付不當得利之債務人為受領給付之人，債權人為給付之人。誰為給付之人、誰為受領給付之人，取決於給付目的[53]。就後者之目的而言，於二人關係，特別在單純之雙務契約不當得利返還之請求，當事人之確定，多無爭議：負返還義務之人為受領給付之他方當事人，請求權人為給付之一方，故以給付目的確定不當得利之當事人，依通說，於多角關係之不當得利最具實益，當然，亦為聚訟紛紜之所在[54]。
給付所要達成之目的，由給付之人自己決定。在以清償為目的所為之給付，目的之決定，類似於民法三百二十一條清償人應抵充債務之指定[55]，債務人得單方決定所要清償之債務，即決定其給付之目的。在雙務契約，給付之目的無不為清償，且無待給付目的之確定，不當得利請求之當事人即可知之。
民法一百七十九條之「他人受有損害」，至少在雙務契約不當得利返還之請求，應得以「基於他方之給付」具體化之。因不當得利之功能不在損害之填補，而在於使受領人返還其無法律上之原因所取得者，故不問他方是否受有損害賠償法之損害，受領人若係基於他方之給付而受有利益，他方當係以犧牲 auf Kosten自己之利益而為其給付，而該當「他人受有損害」之要件[56]。「他 [215] 人受有損害」之要件本身，亦應經類型化而具體確定之。
我國學說上有認為民法一百七十九條之「致」他人受有損害，係指受益與受損須互為因果，且其因果關係須為直接的，即受益之原因事實與受損之原因事實須為同一[57]。事實上，該理論之提出，主要在解決財產變動關係涉及第三人之情形，特別是多角關係之不當得利[58]。本文所要處理之雙務契約不當得利返還之請求，因僅涉及二人，故當他方基於雙務契約對一方為給付時，無論依何說，「致他人受有損害」之要件已該當。
不當得利法之法律上原因Rechtsgrund；causa，係指受領人保有利益之原因Behaltungsgrund，此無法求諸不當得利規定本身。於給付不當得利，何為給付法律上原因，夙來有主觀說與客觀說之對立。依傳統之客觀概念，原因關係不生效力，給付即無法律上之原因，對之，主觀說認此說充其量僅能解釋以清償為目的所為之給付，對其他類型無法說明，為配合新的給付觀念，應認給付所欲達成之目的無法達成，則其給付欠缺法律上原因[59]。給付目的倘為清償，則當所欲清償之債務並不因清償而消滅時，受領人受領利益無法律上原因。
給付之人單方自己所決定之給付目的，何以得為受領人保有給付之法律上原因，頗值商榷[60]。且給付之目的本屬給付之概念，在判斷有無法律上之原因時，似不必再回到目的決定，而應求諸原因關係是否有效存在。在雙務契約不當得利返還之請求，即為雙務契約是否生效，基於有效契約所生之債權是否發生。比較之下，當以客觀說可採。
無法律上之原因，依民法一百七十九條，可分為：（一）法律上原因自始不存在（非債清償）(condictio indebiti)：給付之人為清償某特定之債務而為給付，但該債務非因清償而消滅，其情形包括：１.雙務契約不生效力，債權根本未發生；２.雙務契約雖生效，債權存在，但因給付之受領人並非債權人，受領人受領給付為無法律上原因；３.債權雖存在，給付之受領人所受領者根本非債之內容。（二）法律上原因嗣後不存在（condictio ob causam finitam）[61]：給付在給付之時雖有法律 [216] 上原因，但因其後發生之事由使法律上原因嗣後不存在。法律行為被撤銷前雖有效，但法律行為因被撤銷，視為自始無效（民法一百一十四條第一項），故亦應屬前述（一）。在雙務契約不當得利返還之請求，較重要之情形當屬附解除條件或終期之法律行為，其條件成就或期限屆滿[62]。
構成要件之討論上，若單就雙務契約不當得利返還之請求而言，無待藉諸複雜之理論，只要他方為清償雙務契約所生之債務，對一方為給付，他方受領有給付，而此雙務契約自始或嗣後不生效力，一方對他方即有不當得利之返還請求權。[63]
不當得利之構成要件具備後，受領人負有返還其所受領之利益之義務（民法一百七十九條）。給付不當得利之返還義務，如前所述（二、Ｂ、２），類似於契約解除後之回復原狀關係Abwicklungsverhältnis，故在功能上屬於財貨移動之範疇，故在論述返還義務之具體內容前，似有必要簡單說明民法上與雙務契約有關之回復原狀關係，進而比較其對標的物返還不能之規定之異同，此或有助益於民法一百八十一條、民法一百八十二條之解釋與適用。
與雙務契約有關之回復原狀關係，以契約解除後所發生者，最為典型且為人所熟知（民法二百五十九條以下），但不以此為限。以下試舉例，以明問題之所在。
甲以十二萬元售乙其值十萬元之舊車，雙方皆已履行完畢後，
乙主張車有瑕疵，依民法三百五十九條之規定解除契約（一）；
乙主張受甲之詐欺而買其車，依民法九十二條之規定撤銷該買賣契約（二）；
甲為禁治產人（三）；
乙主張受甲之詐欺而買其車，對乙主張侵權行為所生之損害賠償請求權（四）；
上述一到四之情形，
甲向乙請求：
a）返還其車；車若返還不能，損害賠償或償還價額 [217]
b）乙使用其車相當於租金之利益之返還
乙向甲請求：
c）返還價金，並附加利息
d）償還其對車所支出之費用。
例一，契約被解除，原來之契約關係轉變為回復原狀之法律關係，民法二百五十九條以下有詳細之規定；例二，買賣契約被撤銷，視為自始無效（民法一百一十四條第一項），但因物權行為之無因性，若無瑕疵共同之情形，物權行為之效力不當然受影響，當事人僅須依債法上不當得利之規定返還其所受領之給付，關於返還請求權之內容，依民法民法一百八十一條以下之規定；例三，非惟債權行為無效，所有權移轉之物權行為亦無效（民法七十五條），乙並不能取得車之所有權，須依民法七百六十七條之規定負返還責任，至於當事人其他之請求，則須依民法占有人與回復請求人間之法定債之關係決之（民法九百五十二條以下）。在受詐欺而為意思表示之情形亦構成侵權行為（例四），乙得向甲請求損害賠償，固毋庸置疑[64]，但得請求賠償之數額，是否為價金之全部，抑僅能請求車客觀之價額與價金間之差額，甚有爭論[65]。若依損害賠償法之回復原狀原則（民法二百一十三條參照），乙應得返還其車於甲，而請求返還全部之價金，在此範圍，侵權行為之損害賠償請求權，亦能使雙務契約達到回復原狀之結果；反之，若乙僅能請求其差額，則否。關此，因涉及損害賠償之特別問題，不在本文討論之列。
上述（一）至（三）與雙務契約有關之回復原狀關係之制度，其規範功能、立法目的雖有所不同，彼此之間更無所謂之普通法與特別法之關係，但對上述案例當事人之請求，至少在契約解除及占有人與回復請求人間之回復關係，皆有相應之規範：
（一）就標的物之返還本身，前者，民法二百五十九條第一款、第二款；後者，民法七百六十七條、民法九百六十二條等[66]；[218]
（二）就物之使用收益，前者，民法二百五十九條第三款、第四款；後者，九百五十二條（善意占有人）、九百五十八條（惡意占有人）；
（三）就物支出必要或有益費用，前者，民法二百五十九條第五款；後者，民法九百五十四條、九百五十五條（善意占有人）、民法九百五十七條（惡意占有人）；（四）就物之毀損滅失，前者，民法二百五十九條第六款；後者，民法九百五十三條（善意之自主占有人）、民法九百五十六條（善意之他主占有人及惡意占有人）。
比較之下，不當得利之規定顯然相形見拙，其僅在民法一百八十一條規定返還之客體，並於民法一百八十二條區別善意或惡意受領人之責任，留下無數棘手、具有高度爭議性之問題。上述三個與雙務契約返還請求有關之制度，彼此間是否毫無關係，若互有關連，應如何解決其競合之問題，在民法始終極具爭議性、迄無定說[67]。關於其間之競合，非本文探討之對象。吾人所關注者無寧係如下之問題：不當得利法許多待決之疑點，前開契約解除及占有人與回復請求人間之回復關係之詳細規定，有無參酌之餘地。為此，本文擬特別就其中最具爭論之問題，即標的物因毀損滅失等原因而返還不能之情形，依我國現行法為簡要之說明（下述，Ｃ、Ｄ）。
就制度整體之關連，茲有不得已於言者，係契約解除之法律性質，及其與不當得利之關係。契約解除後，未履行之債務，固無庸給付，而構成個別債務（狹義之債之關係）之消滅原因，依我國之通說更進而認為因契約所生之債之關係之整體（所謂廣義之債之關係），亦完全消滅，且類似法律行為之撤銷，係溯及之消滅，如同契約未有效成立然，其已為之給付屬無法律上原因所為之給付，若民法二百五十九條以下無特別規定時，應適用不當得利之規定。解約後所生之回復原狀關係，依該說係屬法定之債之關係。[68]
此傳統之看法，並非毫無斟酌之餘地。其主張解約後所生之回復原狀關係，係屬法定之債之關係之命題，與民法民法二百五十九條之規定即未盡相符，蓋該條之適用係以法律未另有規定，或契約未另有訂定為前提，因當事人得以約定之內容排除法律規定，故該條應屬所謂之任意法規，其作用在補充當事人意思之不足。事實上，解約後所生之回復原狀關係係基於法律行為，即解除權之行使而生，其回復原狀關係本身，亦為當事人所意欲發生者，解除契約，當事人不僅欲免其未為之給付之義務，更願其所為之給付得以返還，故民 [219] 法二百五十九條回復原狀關係之規定，係補充性之規定，唯有於法律未有特別規定，或當事人未有約定時方有其適用。從而，解除契約僅在內容上改變原有約定債之關係，並不消滅之，原有以履行為目的之約定債之關係，逆變為以回復原狀為目的之債之關係，原有約定債之關係並不因而溯及消滅，其所生之保護義務[69]，因不與給付利益之實現有關，故亦不因契約解除而受影響[70]。總之，契約解除之回復原狀關係係基於當事人之意思所生，而與不當得利之返還關係之純係法定債之關係者不同。雖然，兩者皆屬回復原狀關係，民法二百五十九條以下，更為立法者基於其自己公平之考量，對契約解除之回復關係所為之規定，在與契約有關之回復原狀制度中，立法者之價值判斷表現最為詳盡，故而，其規定所顯現之價值，當可供吾人在解決雙務契約不當得利返還之請求問題之參考。反之，不當得利規定所彰顯之價值，於解決契約解除之回復原狀關係，若民法二百五十九條以下未有規定時，似亦不妨援用之，以避免法律價值之矛盾與衝突（參照，下述，Ｄ、５）。
此外，占有人與回復請求人之關係與不當得利，皆可能使雙務契約關係達到如契約解除回復原狀之結果。如在前舉之例，其情形（三）之乙未能取得車之所有權，又因原因關係無效，乙之占有該車係無得為占有之權利，為無權占有，甲行使其物上請求權（民法七百六十七條）得取回其物，經濟上，民法二百五十九條第一款與民法一百七十九條亦能達成相同之目的，其不同之所在，後二者為債之關係所生之請求權，前者，為物權所生之請求權。但應提請注意者，係在債權行為及物權行為皆無效之情形，基於該債權行為交付標的物之當事人與受領占有者，除發生占有人與回復請求人之關係外，依通說，占有為受法律所保護之利益[71]，故無法律上之原因占有標的物，更有給付不當得利之適用[72]。事實上，占有人與回復請求人之關係可謂係關於占有不當得利類型化之具體規定，蓋民法九百五十二條以下區別善意及惡意占有，而此又為無權占有之分類，故該條所謂之占有人必為無權占有人[73]，若受領占有之人為無權占 [220] 有，在不當得利法上即屬無法律上原因。故在雙務契約之回復原狀關係上，兩者有極為密切之關係，此對法律之解釋與適用不可謂毫無參考之價值。
關於雙務契約之回復原狀關係，最後，應就民法一百一十三條：「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」、一百一十四條第二項：「當事人知其得撤銷或可得而知者，其法律行為撤銷時，準用前條之規定。」之規範意義，表達本文之淺見。蓋依其文義
，法律行為無效或被撤銷時，知其無效、可得撤銷或可得而知者應負回復原狀之義務，則在雙務契約無效或被撤銷時，以當事人知之或可得而知為要件，發生獨立於不當得利之返還請求權（民法一百七十九條）或所有物返還請求權（民法七百六十七條）之另外一個請求權，若進而認民法一百一十三條、一百一十四條二項，係一百七十九條、七百六十七條之特別規定，則依特別法優於普通法之原則，後二者被排除其適用。再者，若雙方皆不知或非因過失而不知無效或可得撤銷，依前揭條之反面解釋，不生回復原狀義務。得否為前開之解釋，涉及民法一百一十三條之規範功能。關此，
按雙務契約之特色表現在給付與對待給付間之牽連關係Synallagma，傳統上，此牽連關係分為[76]：
（一）發生上牽連性das
genetische Synallagma：給付與對待給付應同時發生，關此，民法雖乏明文之規定，但從二百四十六條之規定可見其端倪，蓋一方之給付若自始客觀不能契約原則上無效，則對待給付當不發 [221] 生[77]；
（二）履行上（功能上）之牽連性das
funktionelle Synallagma：請求權行使方面，給付與對待給付之相互依存關係，其具體表現在民法二百六十四條之同時履行抗辯權之規定上；及
（三）存續上（條件上）之牽連性das
konditionelle Synallagma：給付障礙[78]發生時，給付與對待給付之相互依存關係，此主要顯現在民法二百六十六條之規定上[79]。
就實務上最重要功能上及條件上之牽連性而言，其適用無不以契約有效為前提，蓋給付與對待給付之相互依存關係乃基於當事人雙方之約定而來，為私法自治原則中當事人意思自主之表現[80]，故若基於當事人之意思該契約關係應回復到契約生效時之原點，而行使約定或法定之解除權，則本於當事人意思之牽連性，其作用亦應延續到回復原狀之關係上，此民法二百六十一條規定之所由也。然而，若法律秩序否定當事人所約定之內容具有實定法之效力，債權契約不生效力，已為之給付應如何解決，不可不求諸法律之規定本身，而發生法定債之關係，本於當事人意思所發生之牽連性，特別是存續上牽連性，是否於此清算關係亦有其適用，影響到標的物返還不能危險負擔問題之處理，以下擬以買賣契約為例說明之。
買賣標的物因不可歸責於雙方當事人之事由致滅失時，其所生之不利益（即危險）應由何人承擔，應區別如下三個問題[81]：
（一）標的物滅失本身之危險Sachgefahr：依天災由所有權人負擔原則der Grundsatz casum sentit dominus，標的物滅失之不利益 [222] 由所有權人承擔[82]。然而，因標的物恰為買賣契約之客體，標的物之滅失對買賣契約所生義務，是否有所影響，牽涉給付危險、價金危險之問題。
（二）給付危險Leistungsgefahr：依民法二百二十五條第一項之規定，因不可歸責於出賣人之事由致給付不能時，免給付義務，亦不須負損害賠償責任。買受人承擔無法取得給付之危險，但是否免除支付價金之義務，為第三個問題。
（三）對待給付危險或價金危險Gegenleistungsgefahr：原則上，依民法二百六十六條之規定，買受人亦免其對待給付之義務，出賣人無法取得價金，故須承擔價金危險，但若標的物業經交付於買受人，或出賣人依其指示將標的物交運送人送交清償地以外之處所時，例外地，自交付於買受人（民法三百七十三條）或運送人（民法三百七十四條）時價金危險移轉於買受人。
在雙務契約之回復原狀關係，苟一方所為之給付，他方已返還不能時，其不利益應由何方當事人承擔，亦應區別：
（四）標的物滅失之危險本身，此與前述（一）相同。
（五）給付返還之危險Rückleistungsgefahr：他方是否免除償還價額或損害賠償之義務。
（六）對待給付返還之危險Gegenrückleistungsgefahr：他方是否因免返還責任，而不得請求對待給付（價金）之返還。
關鍵之問題，一言以蔽之，雙務契約之回復原狀關係中危險分配之規則，在現行法之下，是否與契約有效時法律所確定之規則大異其趣，或應相當程度與之相契合。若對待給付返還之危險由他方負擔，則雙務契約之回復原狀關係中危險分配之規則，與基於有效雙務契約所生之存續上牽連性所生者同。是否有相同處理之必要，事關立法政策上之價值判斷，無所謂不二法門。
民法契約解除之規定中，涉及標的物返還不能之問題者有二，其一為民法二百五十九條第六款價額償還之規定：「應返還之物有毀損滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額」；其二，係民法二百六十二條解除權喪失之規定：「有解除權人，因可歸責於自 [223] 己之事由，致其所受領之給付物有毀損滅失，或其他情形不能返還者，解除權消滅。因加工或改造，將所受領之給付物變其種類者，亦同。」二者之法律效果大相逕庭：解除權喪失之人，不僅須承擔其所受領之給付物，原物不存在所生之不利益，更須承擔無法請求返還自己所為之給付之不利益，且基於有效之契約，未為之給付他方仍得請求之；反之，解除權若不消滅，方有可能行使解除權，使回復原狀之關係發生，而後斯有民法二百五十九條第六款問題之生。職是之故，民法二百六十二條「可歸責」之概念為關鍵之所在。在前述所舉之例，車毀損滅失而返還不能，經查其原因為（一）大地震等之不可抗力；（二）因物之瑕疵發生車禍；（三）因乙未遵守交通規則超速撞壞；（四）因他車之駕駛丙之過失發生車禍，乙自己則毫無過失；（五）乙將車轉售他人；（六）乙將車解體將車之零件出售他人。上開原因之中，除（六）法有明文，（一）則應屬不可歸責，（三）為可歸責於解除權人乙，諒無異說外，其他之情形，是否可歸責於乙，非全無爭論之餘地。
我國之學說，有認為民法二百六十二條指故意或過失而言[83]，亦有認係「指受領權人疏於必要之注意而言。惟不一定限於義務違反之概念，蓋以受領權人就受領物之返還，於解除權行使前，尚非債務人也」[84]，王澤鑑教授似亦同此旨，並認其屬違反不真正義務[85]。德國民法三百五十一條之規定大致與民法二百六十二條之相同，但在後者之「可歸責」，前者規定為Verschulden而非zu vertreten[86]，因有故意或過失以有義務違反為前提，在法定解除權之情形，受領人通常不知有解除權，其相信自己已終局取得標的物而使用之、消費之，縱因而毀損滅失，並不能謂違反義務，故一般咸認此之Verschulden無法以通常之意義理解之[87]，但應如何解釋，則又人言人殊。我國民法二百六十二條之「可歸責」若解為有故意或過失，則將發生與德國民法相同之問題，故似應作他解。關於「可歸責」之解釋，事實上，涉及危險分擔之問題，蓋若越擴大解除權人應負責之範圍，其得解除之可能性越小，如認為車之買受人使用買受之車，車因車禍而毀損滅失，因其駕駛該車，係使車暴露於 [224] 危險之中，而增加滅失之危險，故可歸責，則車之買受人幾無解約之機會[88]。反之，越縮小其應負責之範圍，解除之可能性越大，是否公平，應視解除權人是否免償還價額或損害賠償之義務為斷，倘為肯定，則不妨相當程度讓其有解約之機會，不必擴大解除權人應負責之範圍。故應先解決此問題，民法二百六十二條之「可歸責」之概念當迎刃而解。
解除權人因非可歸責於自己之事由致返還不能，而行使其解除權後，是否亦免除償還價額之義務，依德國民法之解釋，解除人僅需返還其現存者，不須負賠償之責[89]，他方面卻得請求返還自己所為之給付（德國民法三百四十六條參照）。學說多認其結果有違危險負擔之原則，在法政策上頗可訾議[90]，蓋若依德國民法三百二十三條（參照我民法二百六十六條）所規定之危險分配原則，一方給付不能，他方亦免對待給付之義務，則因自己返還不能，亦不能請求返還對待給付；縱依買賣契約之特別規定（德國民法四百四十六條，我國民法三百七十三條參照），價金危險由買受人承擔之危險分配原則，標的物縱毀損滅失，買受人仍應支付價金，則解約後，應不得請求返還價金。此德國法上之爭議，茲無法詳論，但可得而言者，依德國之現行法de lege lata，通說認解除人無須償還價額[91]。
依我國民法之規定，解除權人因非可歸責於自己之事由致返還不能，而行使其解除權時，發生回復原狀之債之關係，民法二百五十九條當有適用餘地，解除人依其第六款之規定，負有價額償還之義務，似毋庸置疑。然則，吾人若與二百六十二條準用二百六十六條規定對比，則有問題生焉：蓋二百六十六條之規定係以一方之給付義務被免除為前提，他方之給付義務亦被免除，若返還不能之人（解除人），無論如何皆須負償還價額之義務，則二百六十六條並無準用之餘地，反之，苟其償還價額義務被免除，依民法二百六十一條準用前揭條，解除權之相對人亦免返還之義務，其結果，解除權行使後本應發生之回復 [225] 原狀關係，等於未發生，契約不啻未被解除然，在因不可歸責於解除權人之事由致返還不能之情形，民法二百六十二條欲使其仍得行使解除權以回復原狀之立法意旨，無法貫徹。倘認民法二百六十六條之準用，僅限於解除後所發生之返還不能（嗣後不能）[92]，則解除權行使之際，解除權人即已返還不能（自始不能）時，仍應償還價額，此種區別是否有依據及必要，頗堪推究。故本文認為解除權人行使其解除權，乃依其意思使回復原狀之關係發生，在自始返還不能之情形，當預期自己負有償還價額之義務，縱於嗣後不能，價額償還之義務亦不違反其本意也。從而，契約解除後所生之回復原狀關係，並不適用民法二百二十五條第一項之一般規定，而應依民法二百五十九條第六款之特別規定，解除人有償還價額之義務，民法二百六十六條即無準用之餘地。然因解除權之相對人亦有返還其所受領之給付之義務，民法二百六十四條則有準用之必要。
在前舉之例（一），乙若因非可歸責於自己之事由致不能返還該車，解除契約後，依民法三百五十九條第六款，仍應償還價額十萬元，但得向甲請求返還價金十二萬元及自受領時起之利息（民法二百五十九條第二款），行使抵銷權之結果，至少，得請求返還二萬元。
關於法二百六十二條之「可歸責」之意義，因本文認契約解除時，迥異於德國之現行法，原則上（例外，詳下述四、Ｄ、５），解除權人仍有償還價額之義務，故勿需過分限制解除之機會。在實務上最重要之法定解除之情形，因解除權人多不知有解除權，在相信自己已經終局保有其所受領之給付物下，處置其物，故其僅需負與處理自己事務同一之注意即可，若欠缺之，失其解除權。反之，於約定解除權之情形，解除權人可預期其若行使解除權，當負有返還標的物之義務，故對標的物，應盡與善良管理人相同之注意。[93]
民法九百五十二條以下關於占有人與回復請求人間之法定債之關係中，與標的物返還不能有關之規定有二：其一為民法九百五十三條：「善意占有人，因可歸責於自己之事由，致標的物滅失或毀損者，對於回復請求人，僅以因滅 [226] 失或毀損所受之利益為限，負賠償之責。」；其二，民法九百五十六條：「惡意占有人，或無所有意思之占有人，因可歸責於自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對回復請求人，負損害賠償之責」。立法者僅就因可歸責於自己之事由，致標的物滅失或毀損之情形，區別善意之自主占有人、善意之他主占有人及惡意占有人，分別其損害賠償責任之等差。依九百五十三條之規定，善意之自主占有人因可歸責於自己之事由致標的物毀損滅失時，僅以因滅失毀損所受之利益為限，對回復請求人負賠償責任，其未因之受有利益時，應不必負賠償之責[94]。反之，若係不可歸責，現行法並未加以規範，故可作反面解釋，即縱因之受有利益，亦不負賠償之責；亦可認於所受利益之限度內，負償還之責[95]，無論如何，其責任當不能重於可歸責之情形，從而，本文認為其責任應折衷其間，在現行法之解釋下，占有人當僅以現存之利益為限，負返還之責，物權編修正草案在民法九百五十三條第二句增訂：「其因不可歸責於自己之事由所致者，僅以現存利益為限，負返還之責」之規定，可謂證實本文之見解。對善意之他主占有人及惡意占有人，物權編修正草案九百五十六條第二句則規定為：「其因不可歸責於自己之事由所致者，僅以所受之利益為限，負返還之責」。綜言之，無論現行法或修正草案，善意占有人皆受較佳之保護，其價值判斷，正與民法一百八十二條若合符節，蓋善意自主占有人與善意之不當得利之受領人，皆因相信自己已經終局保有其所受領之給付物而處置其物，其信賴較值得法律之保護。
抑有進者，雖同為善意或惡意，占有人對回復請求人因占有物滅失或毀損之損害賠償責任，視其是否可歸責而有不同。且也，如前所述，解除權人所受領之給付物返還不能時，依契約解除之規定，可否歸責同為立法者區別解除權是否喪失，抑或僅需償還價額之價值標準（民法二百五十九條第六款、民法二百六十二條）。反之，民法一百八十二條雖就受領人之為善意與惡意分別規範，他方面，卻未進而分別可否歸責而異其法律效果，就損害賠償之問題，僅在第二項規定惡意受領人之責任，相較之下，不當得利之規定是否妥適，符合立法者一貫之價值，頗堪玩味。
更值得吾人注目者，係前揭民法物權編修正草案對不可歸責於占有人之情形所為之規定。依之，占有人之損害賠償責任相當程度接近不當得利受領人之返還責任，蓋其善意之自主占有人，僅以因滅失或毀損所受之利益中，其現存利益為限負返還之責，此與民法一百八十二條第一項善意受領人得主張所受利益不存在，而僅返還其現有之利益，縱請求權有本質上之參商，似難謂其內容 [227] 上亦有重大之差別。而就惡意占有人或善意之他主占有人之責任而言，苟因不可歸責之事由所致者，僅以所受利益為限，負返還責任，觀其責任之內涵，與不當得利受領人之返還範圍似已無重大之不同。依前開修正草案之規定，吾人似不妨為如下之結論：修正草案試圖拉近占有人之損害賠償責任與不當得利受領人之返還責任，使兩者價值判斷更相一致，間接證實本文所言，占有人與回復請求人之關係，可謂係關於占有不當得利類型化之具體規定。反之，其與侵權行為之損害賠償責任之關係，則漸行漸遠，使後者在法律之適用上，更具有獨立之意義[96]。
應附帶一言者，係民法九百五十二條及九百五十六條之「可歸責」之概念。依我國之通說，此之可歸責，指故意或過失而言[97]。其解釋自無不當，問題在於過失之程度。依本文之見解，應區別民法九百五十二條及九百五十六條之情形而異其標準：前者之善意自主占有人，其對標的物之主觀狀態，與法定解除權人較為接近，因兩者咸信賴其終局取得標的物之權利，以所有人自居而處置其物，為貫徹民法保護善意自主占有人之旨，其所謂可歸責，應解為係欠缺與處理自己事務為同一之注意，即應負具體輕過失之責。如此基於體系之觀點所為之解釋，與民法二百六十二條之規定取得協調，應係較能貫徹立法者之價值判斷者；反之，在民法九百五十六條之情形，應適用較嚴格之標準，與侵權行為法潛在之加害人所應負之注意程度一致[98]，占有人應負抽象輕過失之責任。
最後，倘欲對與雙務契約回復原狀有關之制度描繪其譜系，以其適於解決之程度，可簡單為如下之圖示：
基於有效雙務契約所生之約定債之關係＞契約解除所生之回復原狀關係＞不當得利返還之請求＞占有人與回復請求人間之法定債之關係
蓋雙務契約之回復原狀關係，首先可由當事人自己加以規範，而形成以回復原狀為目的之約定債之關係，在合意解除之情形，當事人常就其法律效果自為規範，即為其適例；基於解除權人之單獨行為所生之回復原狀關係，亦係本於當事人之意思而生，當可由當事人雙方自行規定，若法律未有特別之強行規定，當事人亦未約定，則適用民法二百五十九條以下之補充規定，故其回復原 [228] 狀關係，最接近約定債之關係；其次，不當得利之返還之請求，雖亦可解決雙務契約所生之回復原狀問題，但因其規定本係針對僅一方受有利益之情形，而未考慮到雙務契約之特殊性[99]，故較契約解除不適於解決雙務契約之回復原狀關係；最後，不當得利返還之請求之規定，因極為抽象，故亦能解決自始以物之用益或勞務之給付為目的之雙務契約之回復原狀關係，而占有人與回復請求人間之法定債之關係，充其量，僅能解決以給付特定物為標的之契約，而物權契約不生效力之情形。再者，縱於債權行為及物權行為皆不生效力，除互易契約外，絕大多數以終局移轉財產權為目的之雙務契約為買賣契約，其買受人之對待給付，係以給付一定金額為其內容，即使移轉表彰一定金額之貨幣所有權之行為不生效力，買受人通常無法依民法七百六十七條之規定，請求原物之返還。因出賣人常因混合而取得標的物之所有權（民法八百一十三條、八百一十二條）[100]，買受人唯有依民法八百一十六條，依不當得利之規定請求償金。其結果，除非買受人尚未支付價金，否則，在雙方皆已給付之情形，無論前揭條係構成要件之適用或效果之適用[101]，至少，民法一百八十一條以下關於不當得利返還內容之規定，仍有其適用。總之，民法九百五十二條以下之占有人回復關係之規定，較不當得利更不適於完整解決有關雙務契約回復原狀關係。
雙務契約若不生效力，契約所生之給付請求權當不發生，若雙方皆未給付，不發生不當得利之問題，此與契約解除後，未為之給付，雙方免給付之義務，無待回復原狀，結果類似。回復原狀關係之發生，須至少有一方當事人，以為清償雙務契約所生之債務之意思，對他方為給付，經他方受領。關於與雙務契約有關之回復原狀制度，既概述如前，現應針對雙務契約不當得利返還請求本身為探討。
關於不當得利請求權之內容，民法規定於一百七十九條、一百八十一條及一百八十二條。簡言之，不當得利之受領人應返還無法律上之原因所取得者（一百七十九條），原物返還不能，或在勞務或物之使用，依其利益之性質返 [229] 還不能時，應償還價額（一百八十一條但書），此首要之返還義務，一方面被擴張，即本於該利益更有所取得時，亦應返還（一百八十一條本文），且也，惡意受領人並應償還利息、賠償損害（民法一百八十二條第二項）；他方面可能受到限制，即善意受領人依民法一百八十二條第一項得主張所受利益不存在[102]。因民法一百八十二條區別受領人為善意或惡意而異其責任，從而，民法不當得利返還責任之體系，係建立在二不同之基本形態上：前者，受領人以為已終局取得其利益，不知其取得無法律上原因，而須負返還之責，故僅須返還現存之利益，不因而影響自己固有之財產，且依前開條第一項之文義，並不以返還不能不可歸責於受領人為要件，縱其有過失，亦免返還之義務，結果，受領人對所受領之原物，並不負有任何之注意義務，相較於債總之一般規定，善意受領人之責任較輕[103]；後者，受領人應可得而知其負有返還其所受領之利益或償還價額之義務，除不得主張所受利益不存在外，更須負損害賠償責任。當然，債權人僅須先就受領人無法律上之原因而受有利益，若有民法一百八十一條情形，其本於該利益更有所取得，或價額償還義務，負主張及證明責任。若善意受領人主張所受利益不存在，應負舉證責任。對此，就受領人於其受領時知悉其受領為無法律上之原因，應由不當得利之債權人負舉證責任[104]。
關於惡意受領人之損害賠償責任，依我國之通說，係不當得利法上之制度，非屬侵權行為之損害賠償，不以故意或過失為要件[105]。依之，惡意受領人負有無過失責任，非惟較民法一百八十四條侵權行為加害人之責任為重，較之一般之債務人亦有過之（民法二百二十條第一項、二百二十六條、二百三十條 [230] 參照），然則，使其負無過失損害賠償責任之正當性根據、正義之內涵Gerechtigkeitsgehalt何在，該說似未加說明，令人難以索解[106]。
從不當得利學說發展之現狀而論，確定不當得利請求權之內容，較諸判斷不當得利請求權之成立，更是眾說紛紜、莫衷一是[107]。其中，關於民法一百八十二條第一項所規定之所受利益不存在，在所有不當得利之規定中，被認為屬於不當得利制度核心之問題，關其解釋及適用，最為重要且最具爭議性[108]。就雙務契約不當得利請求權之內容而言，善意之受領人在何種情形下，得主張前揭條之所受利益不存在，當然成為學說討論之焦點。以下，擬僅針對受領人善意之情形，探討其返還責任。
關於所受利益不存在問題之論述，王澤鑑教授區別以下三個情形：（一）受領利益本身不存在；（二）其他財產上損失；（三）雙務契約上之對待給付[109]，間接承認雙務契約之特殊性。實則，如前所述（參照本文註九十九），民法一百八十一條以下之規定，係針對僅一方受有利益之情形，未考慮到雙務契約之特殊性，蓋若買賣契約之雙方當事人皆已清償，而後發現其契約不生效力時，無法律上之原因而受有利益者，不僅為一方當事人而已，他方亦同。同一個不當得利之債務人，自己也成為債權人，而造成無法律上原因之財產損益變動關係之事件，又為同一，此種情形，顯非立法者所設想之一般案例Normalfall，以針對僅一方受有利益之情形所為之規定，繩具有此特殊性之雙務契約，是否妥適，已不無有疑，倘後世解釋及適用法律者，不察其異，以同一原則加諸於此，縱非鑿枘納柄，其抽象之論斷，亦將模糊問題之所在，徒增問題解決之困難，其爭論或永無撥雲見日之時。抑有進者，問題之探討，苟劃地自限於不當得利，無視雙務契約在整個回復原狀關係中體系之地位，甚有可能導致價值之矛盾與衝突，抵觸公平正義之基本要求。故而，晚近不當得利學說最重要之發展趨勢之一，即在突顯雙務契約不當得利返還請求之特殊性，以所謂之法律續造Rechtsfortbildung，調整所受利益不存在之規定。其中，以受領之給付標的物毀損或滅失致返還不能之問題，最受矚目，蓋其問題，不僅關乎民法所受利益不存在規定之解釋與適用，更涉及雙務契約之基本課題，即其給付與對待給付之間所具有之牽連性（參照，前述，三、Ｂ），於不當得利返還請求，在欠缺諸如民法二百六十一 [231] 條規定之情形下，是否亦有其適用，而其解決，更非單純法律規定之邏輯操作，其背後且關涉重要之價值判斷，即標的物返還不能之不利益，應歸由何人承擔，方能公平合理分配雙務契約所生之危險。關此，傳統上，有二不當得利請求權對立說及差額說之對立，以下試以前舉之例（三、Ａ）情形（三）為基礎，分論之。
在前舉之例，因乙以受到詐欺為由，撤銷其意思表示，買賣契約被視為自始無效（民法一百一十四條第一項），乙基於甲之給付受有車之占有及所有權之利益，甲基於乙之給付所受領之價金，皆為無法律上之原因，構成給付不當得利（民法一百七十九條）。德國民法制定後之流行之二不當得利請求權對立說[110]，認為即使是雙務契約不當得利返還之請求，其處理與一般僅一方受有利益之情形，並無不同，雙方對他方各自皆有獨立之不當得利請求權，即乙對甲有價金返還請求權，甲對乙得請求返還其車之占有及所有權，各得主張同時履行抗辯權（民法二百六十四條類推[111]）。車毀損滅失，原物返還不能時，仍不影響乙之價金返還請求權，乙若因返還不能之事由對第三人取得損害賠償或保險金，則此為原物之代償，依通說，屬於民法一百八十一條之「本於該利益更有所取得」[112]，乙應將之返還於甲，此時，因應返還之標的種類相同，互得對他方之返還請求主張抵銷（民法三百三十四條）。倘乙並未因而受有代償物，無論車之毀損或滅失乙是否有過失，乙對甲之價額償還請求權，得依民法一百八十二條第一項之規定，主張所受利益不存在，而免返還之義務。他方面，乙得向甲請求返還其所給付之價金，甲卻無法主張所受利益不存在。
上述傳統之二不當得利請求權對立說，在雙方所受領之給付之返還皆為可能，或雖返還不能，但因而取得相當之代償物時，尚不覺其有若何窒礙難行、有失公平之處。反之，特別在買賣之標的物滅失或毀損而返還不能，買受人乙未因而取得相當之代償物，對甲之請求主張所受利益不存在時，形成極不公平之結果[113]：依其說，縱係因乙之重大過失發生車禍而車滅失、因棄置其車或轉贈他人而返還不能，乙皆得主張所受利 [232] 益不存在（民法一百八十二條第一項），而請求返還價金，此有違吾人之法律感情，且標的物既已由乙占有，非處於甲支配管領之領域，車之毀損滅失與契約不生效力毫無關連，其所生之不利益卻轉嫁於甲[114]，其正當性何在，該說似難自解，故現殆已無贊同其說者。
雖早在德國民法制定之前，Bolze對無條件適用所受利益不存在於雙務契約，已有所批評[115]，但差額說可謂係由德國帝國法院（RGZ 54,137）所發展出來之理論，經逾八十年之適用，已蔚為彼邦實務之一貫見解，Larenz認其為裁判上之法律續造richterliche Rechtsfortbildung[116]，von Caemerer甚至認為其說已具有習慣法之效力[117]。該說因具有舉足輕重之地位，且亦成為我國之通說[118]，以下請論之。
為克服傳統二不當得利請求權對立說之缺憾，德國帝國法院發展出所謂之額說。其論據可大別為形式上及實質上。前者，德國帝國法院先確定德國民法八百一十二條之「所受利益」Bereicherung之概念，認為不當得利請求權之返還之客體，並非受領人所取得之個別客體，而應整體考量受領人財產上之利益及不利益，兩者價值之差額Wertdiffernz (Saldo)方為「所受利益」[119]，即應比較現存之財產狀況與無不當得利發生時之假設之財產狀況，當積極之利益大於消極之不利益時，不當得利請求權才發生，從而，在雙務契約不生效力之情形，原則上，給付與對待給付應相互扣抵，其差額方為不當得利返還之對象[120]，易言之，對待給付（所失利益）之價額成為扣抵之項目[121]。在 [223] 前舉之例（前述，三、Ａ），只有當乙所給付之價金，超過甲給付該車時車之價值，乙方得對甲請求返還差額之不當得利，其後車之價值縱有減損或滅失，不影響其差額[122]，因價金十二萬元，車之價值十萬元，乙對甲有二萬元之不當得利返還請求；若車之價值亦為十萬元，不發生不當得利；反之，苟車之價值為十三萬元時，甲雖有三萬元之差額，但車已滅失，乙得主張所受利益不存在，免負償還價額之責[123]。適用差額說之結果，導致民法民法一百八十二條第一項之規定受到限制，其真正之目的，一言以蔽之，在公平分配雙務契約標的物返還不能之危險[124]，蓋不當得利之請求人（買受人），若不能返還自己所受領之標的物（車），亦無法請求返還其所為之給付（價金），故其不僅承擔所受利益不存在之危險，更須承擔對待給付返還不能之危險Gegenrückleistungsgefahr[125]。此外，依差額說，雙方給付種類相同（價金返還請求與價額償還）時，不同於傳統之二不當得利請求權對立說，無待抵銷，因給付與對待給付之扣抵，自始僅發生一個不當得利請求權，此為其另一個特色。
除以「所受利益」之概念作為其形式之依據外，德國帝國法院並以其民法制定當時立法者之觀念為據[126]，認衡平思想亦為差額說之依據，蓋不當得利之債權人得請求返還其給付，本來就只是基於衡平之理由，故為保護受領人，使其不因其請求而反受到損害，有必要相當程度限制返還之請求[127]。其以衡平思想正當化不當得利制度，如前所述（二、Ｂ），已遭到學說嚴厲之批判，故應另求其正當性基礎。學說中，雖有以矛盾行為禁止原則Verbot des venire contra factum proprium正當化差額說者[128]，依之，買受人既已受領標的物，如同終局取得該物者用益其物，並承擔其危險，若主張應由他人承擔，係違反其前行行為。但現今採差額說之學者，大多求其實質依據於所謂事實上的或續存的牽連關係Lehre vom faktischen oder fortwirkenden Synallagma[129]。蓋依傳統之二不當得利請求權對立說，買賣之標的物毀損滅失返還不能，買受人一方面得主張所受利益不存在而免負返 [234] 還義務，他方面卻仍得向出賣人請求返還價金，有違雙務契約之給付與對待給付之牽連性，，蓋依其存續上之牽連性（參照，前述三、Ｂ），若因不可歸責於自己之事由而給付不能，他方亦免其給付之義務（民法二百六十六條），倘給付不當得利之功能在回復目的不達之財貨移動，其所生之返還關係類似契約解除後之回復原狀關係（參照，前述，二、Ｂ、２；三、Ａ），則此種牽連性不應因契約不生效力而受影響。更有甚者，買賣標的物交付於買受人後，買受人已取得標的物之占有，一方面得為標的物之使用收益，他方面，價金之危險由其負擔（民法三百七十三條），今標的物仍不處於出賣人管領支配之下，何以標的物滅失返還不能所生之不利益，竟然因買賣契約不生效力，反歸由出賣人負擔，絕非自明之理[130]。
差額說所提出之確定所受利益之方法，事實上，最主要係針對雙務契約中，雙方當事人皆已給付，且一方之給付標的物，特別是買賣標的物，因滅失而返還不能之情形，而因差額乃積極之利益與消極之不利益之比較，故二互為扣抵之項目，須係給付種類相同者。故而，德國帝國法院所提出之確定「所受利益」之方法，並無法解決所有雙務契約不當得利返還請求之問題。縱在前舉之情形，對三個所謂特殊型，德國帝國法院自己也認為差額說應無其適用，結果，又回到二不當得利請求權對立說[131]。以下，試列舉依現今流行之差額說，差額說受限制之情形。
於買賣契約，若原物返還為可能，則買受人返還標的物之義務與出賣人返還價金之義務（民法一百七十九條），給付種類相異，無法扣抵。此外，在互易契約，縱一方原物返還不能，其價額償還義務（民法一百八十一條但書）與他方之原物返還義務間，亦無從扣抵。依差額說，此時，一方請求他方返還，須同時提出其所受領之給付物或價額，無待同時履行抗辯權之主張[132]。
價金未支付前，買受人已受領標的物後發現契約不生效力，無論原物返還是否可能，因出賣人未受有價金，無所謂差額。若標的物返還不能，買受人得主張所受利益不存在而免責，其結果，危險之分配繫於物之給付之受領人（買受人），是否已提出對待給付（價金）而有不同，越慢付錢，對買受人越有利[133]，此似不無可議之處。對之，差額說之辯解如下：在僅一方先行給付之情 [225] 形，欠缺給付與對待給付之牽連性，故先為給付之人，應自行承擔其危險[134]。反之，差額說之陣營中，亦不乏認為此時應擴張差額說之適用，即買受人不得主張所受利益不存在，仍須償還價額者[135]。
德國帝國法院對此情形，認差額說應例外不予適用，而依二不當得利請求權對立說。蓋買受人若為未成年人，適用差額說將使其無法請求返還價金，有違民法七十五條以下保護未成年人規範之意旨[136]。
買受人乙係因出賣人甲之詐欺而為買賣之意思表示，依民法九十二條之規定撤銷買賣契約，但標的物之車在撤銷之前已毀損滅失時，依德國聯邦最高法院之見解，差額說無其適用，即乙仍得請求價金之返還。在車之毀損滅失非因乙之過失之案例事實中（BGHZ, 53, 144 ff.），法院認為差額說本係判例基於衡平之理由對法律之修正，若有特殊之情形，不適用之反而較為公平時，應不適用差額說，蓋乙依相當於我國民法三百五十九條之規定解除契約時，不須償還價額，而仍得請求返還價金之全部，今乙選擇行使撤銷，則其地位不應有宵壤之別。在完全因乙之過失車毀損滅失之事實（BGHZ 57, 137 ff.）中，法院更進而以惡意受領人不得主張所受利益不存在（德國民法八百一十九條第一項、八百一十八條第四項，相當我國民法民法一百八十二條第二項），故亦不得援用差額說說明之。對乙之價金返還請求權，則適用相當於民法二百一十三條之過失相抵之法理，減輕或免除之。
基於同一思考方向，於買受人依性質錯誤之規定撤銷買賣契約（相當我國民法八十八條第二項），德國聯邦最高法院（BGHZ 72, 252 ff.）對買受人提起返還價金之訴後，標的物才發生價值減損之案例，亦援用前開關於惡意受領人責任規定之法理，認為車價值減損之不利益，應歸返還遲延之出賣人負擔，差額說亦無其適用。
更有其甚者，在標的物毀損係因買賣標的物本身之瑕疵之情形，德國聯邦最高法院（BGHZ 78,216 ff.）亦認為當買受人依性質錯誤之規定撤銷買賣契約時，不適用差額說。蓋基於前述雙務契約事實上的或續存的牽連關係理論，買受人若依物之瑕疵擔保之規定解除買賣契約，縱標的物因買賣標的本身之瑕疵而毀損滅失，買受人仍得請求全部價 [236] 金之返還，此危險分配，於不當得利返還請求亦應有其適用，否則，抵觸不當得利法特別重視之公平之要求（BGHZ 78,
綜上，依差額說之原始主張，其說係適用「所受利益」不存在規定之當然結果，背後之目的，在使一方於他方返還不能時，亦免返還之責，實質上，達到與契約有效時標的物危險分配類似之結果（民法二百六十六條參照）。然而，發展出差額說之德國判例，自己又基於衡平之思想、惡意受領人責任加重之法理，甚至雙務契約事實上的或續存的牽連關係理論，對許多重要之案型（c到e），排除差額說之運用，若再加上本來就無法適用差額說之情形（a及b），該說可得適用於買賣契約不生效力之情形，當為數不多。贊同差額說之學說，亦認為傳統差額說有加以相當修正之必要[138]，尤其，關於所受利益不存在之規定，應與契約解除之規定相調和[139]，然而，應以何種標準限制其適用，卻眾說紛紜。von Caemerer 依標的物毀損滅失而返還不能原因之不同，區別為如下之情形：（一）基於物之瑕疵本身；（二）因不可歸責於買受人之事由；（三）基於買受人之行為；（四）因買受人之過失，而依其案型特徵之不同，參照關於契約解除之基本思想解決其問題[140]。Larenz教授則認為物之毀損滅失，若係不可歸責於物之受領人（買受人）時，不適用差額說，問題之關鍵，厥為可歸責概念之理解[141]。無論如何，學說咸認問題事關雙務契約標的物返還不能之危險分配，非僅單純民法所受利益不存在規定之解釋與適用。
對雙務契約不當得利返還之請求，德國實務之一貫見解，既如前述，名之為差額說，無論其說是否已經具有習慣法之效力，對我國法之解釋適用，並無拘束力。我國之通說雖亦大致繼受其說，但對在特定之情形下，應否限制差額說之適用，或排除其運用，多未詳加檢討，相關之判決例，本文尚未曾之見。鑒於差額說受到德國學者嚴厲之批判，已漸失其通說之寶座，以下，擬檢討差額說，進而就我國法之解釋，說明本文之立場。
1.對差額說基本主張之批判 [237]
如前所述，差額說係以「所受利益」Bereicherung之概念為其理論之基礎，即「所受利益」自始存在於不當得利之過程中，利益大於不利益之部分，故應比較現存之財產狀況與無不當得利發生時之假設之財產狀況，當積極之利益大於消極之不利益時，不當得利請求權才發生，易言之，民法一百八十二條第一項之「所受利益」，即為依民法一百七十九條受領人所應返還者。德國判例甚至認為依德國民法八百一十八條第三項（相當於我國民法一百八十二條第一項）之規定，除受領人為惡意外，不當得利之返還請求，不得使受領人之財產，超過「所受利益」之數額以外之減少，此為不當得利法之最高原則[142]。該說以德國民法之制定沿革為據[143]，認為德國民法八百一十八條第三項所受利益不存在之規定，在不當得利之體系中，具有關鍵性之地位。
如斯財產導向之思考方式，係德國普通法以來之傳統見解。反之，與羅馬法之傳統若合符節之客體導向思考模式[144]，認為依民法一百七十九條之明文規定，不當得利首要之返還對象，係受領人無法律上之原因所取得之利益其客體本身das Erlangte[145]，在不當得利請求權成立之階段，即應確定之，「所受利益」是否仍存在，並非請求權成立不可或缺之要件。原物返還為不當得利請求權一般之內容，亦屬通常之情形。若本於其所取得之利益更有所取得，或返還原物不能時，民法一百八十一條方有其適用。至於，善意受領人得主張所受利益不存在，為例外情形，係斟酌受領人值得保護之利益下，對不當得利請求權一般內容之修正[146]。民法一百八十二條第一項之規定僅在解決所受利益不存在之問題，至於，所受利益仍存在時，如何返還，非其規範任務[147]。所受利益不存在之規定並非不當得利法之最高原則，受領人之利益之保護，不應優先於請求返還之債權人，從而，其規定應嚴格解釋之，而限縮其適用範圍[148]。此嚆矢於von Caemerer 觀念之變遷，一躍而為現今之通說[149]。
事實上，促成不當得利現代化關鍵性之學說，構成要件方面，為非統一說之崛起，請求權內容方面，首推此客體導向之思考方式，二者，又以對不當得 [238] 利制度之再思為其理論之基礎。蓋如前述（二、Ｂ），不當得利係為解決無法律上之原因之財產變動之制度，絕非僅為保護受領人之利益而承認之衡平責任Billigkeitshaftung，給付不當得利之功能在回復目的不達之財貨變動，受領人主要之義務，在返還其無法律上之原因所取得之給付客體。於雙務契約不當得利返還之請求，其主要之內容，係給付與對待給付之返還，受領人（出賣人）之對待給付（買賣標的物），係基於雙務契約之牽連關係所為者，並非其取得他方（買受人）給付（價金）之附帶結果，故不得將之歸類為無法律上之原因所取得者，於標的物滅失時，作為扣減之項目，而主張所受利益不存在[150]。更何況，依雙務契約主觀等價理論[151]，雙方之給付係當事人主觀上認為等價者，給付與對待給付之間，本不應有所謂價值差額之存在[152]。總之，在解決雙務契約標的物返還不能之問題上，差額說非惟立基於錯誤之出發點，更忽視因雙務契約牽連性對不當得利請求所導致之特殊性。差額說以「所受利益」之概念為理論之依據，適為概念法學之具體表現，其無法彰顯重要之實質問題及價值觀點，乃昭彰明著[153]。
縱吾人肯定差額說之原始主張，以其「所受利益」之概念為解決問題之出發點，亦僅能公平處理一部分之情形：
在雙務契約不當得利返還之請求中，標的物發生返還不能，當屬例外，雙方返還皆為可能，寧係正常之情形Normalfall，差額說之原始主張，根本不適於解決之[154]。此時，差額說雖主張請求不當得利返還者，須同時提出其所受領之給付物或價額，而無待主張同時履行抗辯權（參照，前述，
此外，縱一方返還不能而須償還價額，但如於互易契約，他方之返還義務非金額之返還，亦無從依差額說之原始主張解決問題。
b.僅一方為給付之情形 [239]
在僅一方（出賣人）為給付，而其給付之標的物發生返還不能之情形時，依差額說之原始主張，對待給付因僅為扣減之項目，他方（買受人）既尚未為對待給付，無所扣抵，善意之受領人得主張所受利益不存在，而免償還價額之義務。其結果，返還不能危險歸一方承擔，差額說本欲使他方承擔之目的，僅因他方未為給付，而完全落空。差額說，雖認為出賣人先為給付，乃自行承擔其危險，但其論據顯不足採，蓋先為給付之一方，僅承擔買受人支付不能之危險，與物返還不能之危險，無任何價值關聯[157]。
在此情形，差額說雖亦認應回歸傳統之二不當得利請求權對立說，但非基於差額說概念操作之結果，而係基於民法七十五條以下保護未成年人規定之立法意旨及價值判斷。
差額說之原始主張所欲解決之案型，事實上，係雙務契約之雙方皆已給付，且一方給付之標的物，特別是買賣標的物，因毀損滅失而返還不能之情形。然而，對此種差額說得以真正適用之例外，德國法院又在實務上最重要之案型，即買受人基於詐欺或性質錯誤而撤銷買賣契約，再度排除差額說。以下，試就前揭判決理由，簡述其問題所在。
da）其說基於衡平之觀點，認應不適用差額說，以制裁詐欺出賣人，基本之出發點即值得懷疑（前述，二、Ｂ）[158]。
db）依差額說之原始主張，根本不可能得到此結論，蓋所受利益若為差額，差額之確定當與詐欺無關，出賣人之所受利益，不因其詐欺而有所增加[159]。
dc）德國聯邦最高法院以出賣人知負有返還價金之義務，援用惡意受領人之規定，排除差額說之運用，其說不足採，蓋此時主張所受利益不存在者為買受人，出賣人並非不當得利之受領人，而係債權人[160]。
de）標的物毀損滅失之正確的危險分配，與受領人是否知其受領其物無法律上之原因無關，而應取決於物之毀滅之具體原因[161]。
綜上論述，差額說之原始主張，及傳統之差額說，主要係針雙務契約不當得利返還之請求中，雙方皆已給付，而 [240] 一方之給付因毀損滅失返還不能之例外案例，於其他情形，惟有靠差額說之限制或修正，方能相當程度得其解決。德國聯邦最高法院對本得以適用差額說之例外案例，又基於衡平之考量，再度排除其說之適用，但卻無法從差額說本身得其正當性依據。此不得不令人對差額說解決問題之能力，深表懷疑[162]。雖所有之理論難免有例外，但若一個理論，既無法說明何時應適用其規則，何時不予適用，為何不適用之，僅能背誦，而無法理解其說，則為不成熟之理論[163]。再者，於一方先為給付之案例，依差額說，標的物之危險分配竟然完全相反。因該結果欠缺充足之理由，故該說因具有內在之價值矛盾，抵觸「等則等之，不等則不等之」之平等原則，而有違法律適用及法律發現之根本原則，根本為錯誤之學說[164]。
差額說之原始主張，可謂係概念法學下之產物，與現代之法學思潮當有未合[165]。所謂事實上的或續存的牽連關係理論，基本上，可謂係傳統差額說之繼續發展[166]，其說雖能彰顯重要之價值觀點，但亦有重大之缺憾，蓋契約雖事實上已履行，但此種事實關係，並不當然具有規範性，從而，契約有效時，危險分配之規則，未必無條件得適用於契約不生效力之情形[167]。更有其甚者，當事人間之利害關係，在契約有效時發生之契約關係，與回復原狀關係（其詳，前述，三），縱不可謂有天壤之別，亦有本質上之差異[168]，故以其說亦無法彌補傳統差額說之缺憾。
於雙務契約不當得利返還之請求，差額說既不可採，對通常之情形，即雙方返還皆為可能，二不當得利請求權對立說，非惟符合不當得利之明文規定，且又能圓滿解決問題，故原則上應以其說為解決問題之基礎。但不可否認，無條件適用二不當得利請求權對立說，有時將與其他與回復原狀有關之規定所蘊含之價值相衝突，而有加以修正之必要。若立法者立法時，對不當得利請求權內容之規定，主要係針對僅一方受有利益之情形，而未兼顧雙務契約不當得利返還之請求之特殊性，則吾人參酌其他與回復原狀有關之制度，對其規定 [241] 予以補充或限制，為法律發展所不可避免者也。如斯基本之立場，可稱之為「修正的二不當得利請求權對立說」[169]
於雙務契約不當得利返還之請求，一方給付之標的物毀損滅失致返還不能，如前所述（三、Ｂ、２），涉及三個問題：（一）標的物滅失本身之危險；（二）給付返還之危險：他方是否免除償還價額或損害賠償之義務；（三）對待給付返還之危險：他方是否因免返還責任，而不得請求對待給付（價金）之返還。若雙方當事人於受領給付時，皆不知雙務契約不生效力，而標的物發生毀損滅失等返還不能之場合，得否無條件適用所受利益不存在之規定，事關後二者之危險分配。關此，不當得利並未針對雙務契約之特殊性加以規範，有待吾人分析當事人之利益狀態，參酌法律既有之價值判斷，確定危險分配之基準。
對「所受利益不存在」有深入研究之我國學者中，許惠祐係明白反對差額說者。氏對標的本身之毀損滅失之問題，參照Rengier(AcP 177, 418,
矛盾行為禁止原則，在現行法之地位固無人能否認，然而，以斯原則解決本問題是否妥當，有待推敲。德國之學者中，援用此原則以解決雙務契約不當得利返還之請求危險分配之問題者，除Rengier以外，就本文所知，尚有Wieling[171]。氏與Rengier不同，係差額說之擁護者，依其見解，縱使標的物之毀損滅失非因受領人之過失，亦不許其主張所受利益不存在，蓋受領人已終局將其物置於其權利範疇中，以所有人自居，故須承擔危險發生時之不利益，而不得轉嫁於他方[172]。由此可知，適用 [242] 同一之原則者，其所得之結果竟然因人而異[173]。此顯現出該原則確屬有待價值填補之概括條款，不具確定之內容，無法以邏輯推演之方式得其法律適用之結果，倘未經詳細之論證，甚有可能成為放諸四海而皆準、俟諸百世而不惑之真理，甚至內容空洞之公式。其結果所以不同，推源其故，係受領人主張所受利益不存在，究竟抵觸何種先行行為，依該原則似無法得其說明，而有待其他之命題之奧援[174]。
許惠祐氏雖不贊同以歸責事由作為限制之標準[175]，但亦認同Rengier之主張，認受領物因事變而毀損滅失時，亦得依前開規定主張免責。其所謂之事變，係Zufall之翻譯，指不可歸責(nicht zurechenbar)於債務人之毀損滅失[176]，此可歸責性之標準，Rengier則援用契約解除規定（德國民法三百五十條、三百五十一條），認其所包含之價值應適用於不當得利（詳參，前述，三、Ｃ）。而其以財產決定作為可歸責之依據，實乃吸收Flume所創之自發財產決定說（或意思決定說[177]），故以下應簡述其說，論究其是否可採。
Flume之自發財產決定說，係德國反對差額說之陣營中，最具有影響力者[178]，早在民國五十年代曾世雄教授已有詳論[179]，復經許惠祐之闡發，無待本文之喋喋。簡言之，氏以財產導向之思考方式為基礎（前述，Ｄ、１），認所受利益不存在規定之適用，應分別受領人財產之減少，係基於無法律上之原因所取得之利益，如受領物本身之瑕疵，或係發生在受領人其他之財產上，若財產之減少，係其自己財產上之決定vermögensmäßige Entscheidung，則屬後者，不得主張所受利益不存在。在雙務契約不當得利返還之請求，因對待給付之約定，受領人（買受人）為取得他方之給付（買賣標的物），在對待給付數額之範圍內，自主地運用其財產，而將其所取得之標的物，取代其對待給付（價金），併入其財產之中。而其財產決定，並不始自標的物之處置，如用益、讓與等，早在受領人以對待給付為代價，將標的物併入其財產時，即已存在。故而，在對待給付數額之範圍內，縱標的物因事變Zufall而毀損滅失，應歸由受領人負責，不得主張所受利益不存在[180]。依其見解，若受領人為無行為或限制行為能力人，或有償之約定，因 [243] 錯誤、詐欺、脅迫被撤銷，係不可歸責於受領人nicht zurechenbar，即不可認係受領人自發之財產決定負責，故仍得主張所受利益不存在。
結論上，因Flume認為受領人對標的物因事變而毀損滅失之危險亦應負責，該說與適用差額說大同小異，然而，在對僅一方先為給付之案例，依差額說，受領人仍得請求返還價金，故危險由他方（出賣人）負擔，在自發財產決定說，危險仍由買受人負擔，此為兩者關鍵性之不同。
相較於差額說，自發財產決定說理論一貫，無內在之價值矛盾，蓋其對僅一方先為給付之案例，能得到與雙方皆已給付情形相同之結果。對受領人為無行為能力人或限制行為能力人與詐欺、錯誤等實務上重要之案型，亦能得其說明。但是，該說認為標的物縱因事變而毀損滅失，亦應歸受領人負責，其所據之價值判斷，是否與現行法相符，為真正之問題所在[181]。如前所述（三、Ｃ、Ｄ），無論在契約解除之情形（民法二百六十二條），或於占有人與回復請求人之關係上（民法九百五十三條、九百五十六條），標的物之毀損滅失是否可歸責於解除權人乃至於占有人，為立法者對回復原狀關係中，標的物毀損滅失所生之危險分配，所採取之價值判斷，Flume前開見解，無論是否與德國民法相容，不能無條件運用在我國民法之解釋上。
基本上，關於雙務契約不當得利返還之請求，應以二不當得利請求權對立說為解決之出發點，但與傳統之二不當得利請求權對立說不同者，所受利益不存在之規定，不能毫不受限制予以適用。在受領物毀損滅失而返還不能之情形，關涉給付返還危險之分配，此時，民法一百八十二條第一項之規定無法提供解答，唯有求諸於法律體系中之價值判斷。基於本文分析之結果，民法立法者，於其他與回復原狀有關之制度，即在契約解除與占有人與回復請求人之關係中，對標的物毀損滅失而返還不能之危險，以可否歸責為分配之基準（民法二百五十九條第六款、二百六十二條；九百五十三條、九百五十六條），則於雙務契約不當得利返還之請求，此基本思想當可援用之。其中，善意自主占有人與不當得利善意受領人之之利益狀態又最為接近，蓋二者皆以為其占有標的物乃至於受領標的物，具有法律上之正當權源，信賴其得終局保有其物或有法律上原因受領其物。占有人因可歸責於自己之事由致標的物毀損滅失之賠償義務，實際上，與不當得利請求之內容相當[182]，其因毀損或滅失所受之利益，相當於不當得利之代償物。若屬非可歸責，占有人當僅以現存之利益為限，負返還之責（其詳，前述，三、Ｄ、１），不啻其得主張所受利益不存在。綜上論述，基於現行法之規定，可導出如下之 [244]價值判斷，即可否主張所受利益不存在，以對標的物毀損滅失是否可歸責為斷。如適用於雙務契約不當得利返還之請求，其結果為：若不可歸責於自己之事由致標的物毀損滅失，則善意之受領人仍得主張所受利益不存在；反之，則否，即仍須負償還價額之義務（民法一百八十一條但書），而發生二互相對立之請求權，以買賣契約為例，買受人一方面得請求返還價金，他方面仍須償還標的物之價額。無可諱言，此解釋之結果，與現行民法一百八十二條第一項之規定未盡相符。僅以前開契約解除與占有人與回復請求人之關係規定之價值判斷為據，說明限縮解釋之正當性，尚有未洽。蓋此種解釋，僅係針對雙務契約不當得利返還之請求之特殊性所發展者，以下，應進而以雙務契約之本質，說明其正當性。
首先，應確定如斯解釋並未與所受利益不存在規定之立法意旨相抵觸。關此，依Canaris所創立之對待給付不當得利Gegenleistungskondiktion理論，民法一百八十二條第一項之立法意旨在保護受領人對有效取得之信賴[183]。在雙務契約，善意受領人（如買受人）除信賴其得終局保有所受領之利益（買賣標的物）外，其信賴亦包括自己須提出對待給付（價金），即惟有知悉自己之對待給付亦將終局喪失之下，方有正當理由任意處置其受領之物，基於此種信賴而處置其物，其毀損滅失之危險應自行承擔。從而，在對待給付數額之範圍內，受領人並不值得保護，應如同惡意受領人不得主張所受利益不存在[184]。故若因可歸責於受領人之事由致標的物毀損滅失，在對待給付數額之範圍內，其不得主張所受利益不存在，即善意受領人僅以喪失其自己之對待給付為其犧牲界限Opfergrenze[185]。方法論上，此為目的限縮teleologische Reduktion所受利益不存在規定之結果，因無條件適用其規定於可歸責之情形，將與民法九百五十三條所蘊含之價值相齟齬[186]。然而，受領人若因不可歸責於自己之事由致標的物毀損滅失，得主張所受利益不存在，即應回歸民法一百八十二條第一項之規定，蓋此時受領物之毀損滅失與受領人之信賴無關，故無限縮其規定之餘地，毀損滅失之危險不歸其承擔，而仍得請求對待給付（價金）之返還。
至於，可否歸責zurechenbar與是否有故意過失不同，如債務人在遲延中，對於不可抗力之而生之損害，亦應負責（民法二百三十一條），雖無過失，亦屬可歸責，即對損害之結果債務人應承擔其危險所生之不利益。茲探究可否歸責，非在判斷債務人義務違反之責任，蓋受領人不因其可歸責而對債權人當然負有損害賠償義務，縱可歸責，亦僅喪失主張所受利益不存在之抗辯機會。此時，可否歸責之基準，涉及妥適 [245] 之危險分配，及限縮所受利益不存在規定之必要性。本文認為判斷之基準，應與契約解除與占有人與回復請求人之關係規定中「可歸責」之概念相同，俾使法律體系中與回復原狀相關之制度，其價值判斷首尾一貫。既然民法二百六十二條之法定解除及九百五十三條之「可歸責」係指欠缺與處理自己事務相同之注意（前述，三、Ｃ、３；Ｄ、３），故不當得利之善意受領人當其對受領物之毀損滅失有具體輕過失時，不得主張所受利益不存在，仍負有償還價額之義務。基於此原則，在前舉之例中（三、Ｃ、１），車毀損滅失而返還不能，若係因大地震等之不可抗力、因物之瑕疵發生車禍、因他車之駕駛丙之過失發生車禍，乙自己則毫無過失，皆不可歸責於乙，乙若未因之取得代償物，得主張所受利益不存在；反之，因乙將車轉售他人、將車解體出售車之零件於他人，則屬可歸責因乙。苟係因乙未遵守交通規則超速撞壞，則應視乙是否有具體輕過失，若有之，仍應負償還價額之義務。
欠缺與處理自己事務相同之注意者，一般情形，亦欠缺善良管理人之注意，若認此時侵權行為法亦有適用餘地，則受領人對標的物之毀損滅失應負損害賠償責任（民法一百八十四條），然因與處理自己事務相同之注意為具體之標準，與善良管理人之注意為抽象者有別，例外情形，可能不構成侵權行為。無論如何，受領人對標的物之毀損滅失是否應負侵權行為損害賠償之責，為另一個問題。
關於歸責可能性，亦有其內在及外在之界限。前者，指受領人欠缺歸責能力之情形，蓋可歸責以有歸責能力Zurechnungsfähigkeit為前提，不當得利之歸責能力，如受領人為無行為能力人或限制行為能力人時，不具有歸責可能性，得主張所受利益不存在[187]。後者，係不生效力規範之保護目的[188]，蓋雙務契約不生效力之原因，可謂其踰越私法自治容許之範疇，亦可歸結於契約成立過程中，有內在之瑕疵，法律規範因而否定其契約具有當事人所意欲之效果，故若使受領人免於受領物毀損滅失所生之不利益，亦係規範之保護目的所囊括，則縱在可歸責之情形，無條件排除主張所受利益不存在之機會，將與其規範之目的相抵觸，而有加以限制之必要。例如，在受領人受詐欺之情形[189]，出賣人故意捏造車具有高速行駛之特殊性能，買受人信以為真，後因車不具有此性能而發生車禍，此時，縱依買受人通常情形下之注意能力，必不至於高速駕駛，而有具體之輕過失，仍得主張所受利益不存在，否則，民法九十二條所具有之保護目的，即使受詐欺人免於詐 [246] 欺所生之不利益，不啻鏡花水月。反之，若受領物之毀損滅失與詐欺無關，詐欺規範保護目的，並不在使之免於因而所生之不利益，買受人仍不得主張所受利益不存在。
如前所述，不當得利之善意受領人，對標的物之毀損滅失，若係不可歸責，得主張所受利益不存在，善意之自主占有人，亦同。此基本思想，得否援用至契約解除之情形，不無推敲餘地。解除權人，因不可歸責於自己之事由致標的物毀損滅失，依民法二百六十二條之反面解釋，雖得行使解除權，但依民法二百五十九條第六款，仍須償還價額。問題在於，一律令解除人負此義務，是否公平。蓋若標的物返還不能發生在解除權行使之前，而返還不能之情事發生時，解除權發生之事由，解除權人既非明知且亦不可得而知者，則其與所受領之給付之關係，類似善意之不當得利受領人與善意之自主占有人，後二者於受返還之請求之前，皆相信自己已經終局保有其所受領之給付物，前者之解除人，至少在知有解除之可能性前，亦無不同，可謂係善意之解除人，則基於相同之信賴保護法律思想，在此情形下，解除權人因不可歸責於己之事由致返還不能時，似可類推民法一百八十二條第一項之規定，於相對人請求償還價額時，主張未因標的物返還不能而所有利益，或所受之利益已不存在。反之，解除權發生之原因，若於解除權人為明知或可得而知，無信賴保護之必要，故其行使解除權，仍應償還價額。在約定解除權，因當事人既以契約保留日後解除契約之權利，當知標的物有因契約解除負有返還之義務，故無類似之信賴保護之問題，亦負有償還價額之義務。
得否為如上之類推解釋，事關與回復原狀有關之制度之法律發展。依本文之見解，關於標的物因毀損滅失等原因而返還不能之危險分配，無論在契約解除、占有人與回復請求人之關係，乃至於雙務契約不當得利返還之請求，至少，危險分配基準所據之價值判斷，已相當程度水乳交融，調和一致，已兼顧價值一貫性、法律體系內在統一性之基本要求[190]。
1.不當得利之主要功能為利益取除，目的在平衡於法無據之財產上增加（二、Ａ）。於雙務契約不當得利返還之請求，其作用在回復已發生之財產變動關係，類似契約解除後所生之回復原狀關係（二、Ｂ）。
2.不當得利，無論在構成要件上，法律效果上，均已成為相當明確之制度，不應再以衡平思想為思考之依據，但應針對案例之特殊性為類型化之思考。構成要件上，於雙務契約不當得利返還之請求，若他方為清償雙務契約所生之債務，對一方為給付，他方受領有 [247] 給付，而此雙務契約自始或嗣後不生效力，一方對他方即有不當得利之返還請求權（二、Ｃ）。
3.與雙務契約不當得利返還之請求有關之回復原狀制度，包括契約解除（民法二百五十七條以下），與占有人與回復請求人之關係（民法九百五十二條以下），依損害賠償請求權回復原狀方法，有時亦可達成回復原狀之目的。雙務契約之回復原狀關係，可由當事人自己加以規範，而形成以回復原狀為目的之約定債之關係。契約解除後，若法律未有特別之強行規定，當事人亦未約定，適用民法二百五十九條以下之補充規定，其回復原狀關係，最接近約定債之關係。不當得利之返還之請求，較契約解除不適於解決雙務契約之回復原狀關係。占有人與回復請求人間之法定債之關係，充其量，僅能解決以給付特定物為標的之契約，而其物權契約亦不生效力之情形，故其較不當得利更不適於完整解決有關雙務契約回復原狀關係。民法一百一十三條當屬贅文（三、Ａ、Ｅ）。
4.雙務契約之回復原狀關係中，涉及標的物滅失之危險本身；給付返還之危險，即他方是否免除償還價額或損害賠償之義務；對待給付返還之危險，即他方是否因免返還責任，而不得請求對待給付（價金）之返還。若對待給付返還之危險由他方負擔，則雙務契約之回復原狀關係中危險分配之規則，與基於有效之雙務契約之存續上牽連性所生者，若合符節（三、Ｂ）。
5.解除權人因非可歸責於自己之事由致返還不能，而行使其解除權後，仍應負償還價額之義務。於法定解除之情形，解除權人僅需負與處理自己事務同一之注意，若缺之，失其解除權。反之，約定解除權人應盡與善良管理人相同之注意（三、Ｃ）。
6.就占有人與回復請求人之關係，立法者僅就因可歸責於自己之事由，致標的物滅失或毀損之情形，區別善意之自主占有人、對善意之他主占有人及惡意占有人，分別其賠償責任之等差。對因不可歸責於自己之事由，致標的物滅失或毀損之場合，物權編修正草案九百五十三條第二句增訂：善意之自主占有人「僅以現存利益為限，負返還之責」，係符合現行法解釋之修正；針對善意之他主占有人及惡意占有人，物權編修正草案九百五十六條第二句增訂為：「其因不可歸責於自己之事由所致者，僅以所受之利益為限，負返還之責」，其修正方向，使占有人之損害賠償責任更接近於不當得利受領人之返還責任（三、Ｄ、１、２）。善意自主占有人應負具體輕過失之責；其他情形，占有人應負抽象輕過失之責任（三、Ｄ、３）。
7.雙務契約不當得利請求權之首要內容，係返還無法律上之原因所取得之利益，即給付之客體。原物返還不能，或在勞務或物之使用，依其利益之性質返還不能時，應償還價額。此首要之返還義務，一方面被擴張，即本於該利益更有所取得時，亦應返還，且惡意受領人並應償還利息、賠償損害；他方面可能受到限制，即善意受領人得主張所受利益不存在（四、Ａ、１）。
8.關於不當得利請求權內容之規定，係針對僅一方受有利益之情形，而未考慮雙務契約之特殊性。一方受領之給付標的物毀損滅失而返還不能，是否須償還價金，得否請求他方返還自己之對待給付，不僅關涉所受利益不存在規定之解釋，更牽涉受領物毀損滅失危險分配之問題（四、Ａ、２）。
9.依傳統之差額說，對待給付返還之危險，由給付之受領人負擔。其以事實上的或續存的牽連關係理論為據，認契約有效之危險分配規則，於不當得利返還亦應有其適用，並不足採（四、Ｃ、１）。德國聯邦最高法院所採之修正差額說，對實務上重要之案例排除差額說之運用（四、Ｃ、２），使差額說所得解決之情形，極其有限，在僅一方先為給付之情形，更發生內在價值之矛盾（四、Ｄ、２）。差額說之基本主張，以財產導向為思考之方式，與現今通說之客體導向之思考模式不合（四、Ｄ、１），其修正差額說，又無法從其基本主張得其說明，故差額說根本為錯誤之學說，應揚棄之，而回歸二不當得利請求權對立說（四、Ｂ；Ｄ、３）。
10.但應針對雙務契約不當得利返還之請求之特殊性，參酌其他與回復原狀相關之制度，對所受利益不存在之規定予以補充及修正。在契約解除及占有人與回復請求人之關係中，立法者以可否歸責作為分配標的物毀損滅失之危險，此基本思想，基於當事人利益關係之類似性，當可援用於雙務契約不當得利返還之請求（四、Ｄ、４）。
11.因善意之不當得利之受領人、善意之自主占有人，於非可歸責於自己之事由致標的物毀損滅失之情形，皆得主張所受利益不存在，基於同一信賴保護之思想，似可考慮善意之解除權人，於一定條件下，亦得類推所受利益不存在之規定（四、Ｄ、５）。[249]
* 德國慕尼黑大學法學博士，現任國立政治大學法律系副教授
[1] 關於不當得利返還請求權與其他請求權之競合，詳參﹐王澤鑑﹐民法債編總論第二冊﹐不當得利﹐民國七十九年再版﹐（以下，簡稱：王澤鑑），二二七頁以下；劉春堂，不當得利返還請求權與其他請求權之競合，法學叢刊，第九四期。
[2] Vgl. Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. (1988), S.7 und Fn. 2。
[3] Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II.Halbband 2, Besonderer Teil, 13. Aufl. (1994),（以下，簡稱：Larenz/Canaris），前言；Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, 1994, Rz. 363, 稱不當得利法為教學上之問題兒童didaktisches Sorgenkind﹐「學說之爭論集中在特定之案例上，而其爭執多僅為理由構成，而非結論，學生常無所適從，而窮經皓首於複雜之問題上，對簡單之問題，亦試圖以其所學之複雜理論解決之，致問題根本無法解決，或徒費工夫」。我國不當得利理論之發展雖與德日等國有差距，文獻亦有厚薄，但學生多無法掌握實例問題之解答，推源其故，或亦與學習上過分集中在疑難雜症上，而非基本而典型之案型有關。
[4] 關於三人關係之不當得利，我國文獻之說明，參照，王澤鑑，六四頁以下；梁松雄，不當得利法上之三角關係，東海法學研究，七十四年，二期，一頁以下。
[5] 關此，參照，拙作，意思表示錯誤之基本問題，政大法學評論五十二期，三一四頁以下。
[6] 法律行為無效（Ungültigkeit），在本文僅為不生效力（Unwirksamkeit）之一種，法律行為若不生效力，當事人所欲意之法律效果當不發生，契約所生之請求權亦不發生；關於法律行為不生效力，vgl. Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., 1989, § 23, S. 454 ff.。
[7] v. Caemerer, FS für Larenz, 1973, S.625：「對理論及實務而言，其爭議問題及課題為難以穿透之荊棘」；Jürgen Köhler 在一九八九年出版之近八百頁！！升等論文 Die gestörte Rückabwicklung gescheiterter Austauschverträge 之前言中，稱為此問題在德國迄仍渾沌不明，氏雖欲為法律之適用發展出可資運用之判決模式，但其理論本身亦極端複雜，本文無法詳述。
[8] 一八五頁。關於不當得利請求權內容之研究，其重要性當不亞於請求權成立本身，蓋民法有不少規定「依不當得利請求返還」之條文，如一九七條、二六七條、四一九條、八一六條等，無論其為構成要件或效果之適用，民法一八一條以下皆有其適用或準用也。
[9] 法學叢刊，三四期，五一頁以下。
[10] 不當得利法上所受利益之不存在。
[11] 關於內在體系，vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 302 ff.。
[12] 此外，民法一八一條所謂之不當得利請求權之排除，即我國學說所謂之特殊不當得利（鄭玉波，債總，一一六頁，參照），當限於給付不當得利，因雙務契約為其最主要之案型，則前揭條除第一款履行道德上義務之給付以外，最主要適用對象亦為雙務契約。但此問題之討論不屬本文之範疇，關此，詳參，王澤鑑，九七頁以下。
[13] 詳參，Medicus, Bürgerliches Recht, 14. Aufl., (1989),Rz. 218 ff.。
[14] 參照，鄭玉波，民法債編總論，民國六七年七版，一二三頁；史尚寬，債法總論，民國六一年三版，八九頁；王澤鑑，二○七頁以下。
[15] 至於有償之消費借貸是否亦為此之屬，我國通說採否定說，參照，鄭玉波，前揭書，３０頁；孫森焱，民法債編總論，民國６９年三版，２７頁；史尚寬，債法總論，民國６１年三版，（以下，史著，債總），１１頁；肯定說，王澤鑑，民法實例研習叢書，第三冊，債編總論第一卷，民國７７年版，１０２頁；德國早期之學說雖亦採否定說，但現今之通說咸認其與租賃契約相同，均為雙務契約，蓋貸與人在借用期限內讓他方為使用收益，屬繼續性之給付，而為其主要給付義務，關此，vgl.，statt aller, Larenz, Lehrbuch des
Schuldrechts, Band II.Halbband 1, Besonderer Teil, 13 Aufl. (1986), （以下，Larenz, SBTＩ）, S.
[16] Vgl. Canaris, Die Gegenleistungskondiktion, Festschrift für Lorenz, 1991, S. 47 ff.。
[17] 在探究損害賠償請求權之內容時，亦發生類似之問題，雖民法２１３條以下就損害賠償之債有規定，但若抽離出其所由生之請求權基礎，無視其歸責原因之不同，勢必無法貫徹規定損害賠償效果之法律之規範目的，如債務不履行之損害賠償、信賴利益之損害賠償之所以有不同，乃因請求權基礎規範所欲保護之法益有別也。
[18] 關於本於該利益更有所取得，參照，王澤鑑，１９０頁以下。
[19] Larenz/Canaris, § 67 I,
[20] Koppensteiner/Kramer, S. 1；Lieb, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 3 Halbband 2, 2. Aufl. (1986), §812, Rz. 6.。
[21] 至於，使用他人之物受有之利益為支出之節省，或為使用之利益本身，學說極有爭論，關此，參照，王澤鑑，１５１頁以下；Larenz/Canaris, § 71 I
[22] 侵權行為之賠償義務人如因侵權行為受利益，則有民法一百九十七條第二項之適用，固不待言。
[23] 斯即損害賠償法之回復原狀原則Prinzip der Naturalrestitution，民法２１３條之回復原狀乃回復至損害發生前之事實上狀態，２１４條以下之金錢賠償則為計算上之狀態，dazu, vgl. statt aller, Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 7.
Aufl. (1993), §53 I 2,S.
[24] 史著，債總，７０頁；鄭玉波，前揭書，１０２頁以下；邱聰智，民法債編通則，民國８２年修訂六版，８１頁；王伯琦，民法債篇總論，民國６１年台八版，５５頁，更加上受益與損害間須有因果關係之要件。
[25] 王澤鑑，２７頁；簡要之說明，vgl. statt aller, Brox, Besonderes Schuldrecht, 19 Aufl. (1993), Rz. 389 ff.。
[26] １９頁。
[27] 史著，債總，７３頁；鄭玉波，前揭書，１０６頁以下；邱聰智，前揭書，８６頁；孫森焱，前揭書，１０６頁；王伯琦，前揭書，５６頁。
[28] 鄭玉波，債總，１１６頁；邱聰智，前揭書，６８頁。
[29] 史尚寬，債總，７５頁；孫森焱，債總，１０９頁；錢國成，民法判解研究，６４年三版，１４頁，認為我國之實例亦採非統一說；同旨，王澤鑑，無法律上原因之財產損益變動，民法學說與判例研究，第一冊，４６５頁。
[30] 文獻參照，Koppensteiner/Kramer, S.2。
[31] Ennerccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnis, 14. Aufl. (1954), § 220 I （轉引自Zweigert/ Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Band II, 2. Aufl. (1984), S. 293.)。
[32] 其詳，參照，鄭玉波，債總，１０６頁以下。
[33] 參照，王澤鑑，物權行為無因性理論之檢討，民法學說與判例研究，第一冊，２８７頁；同氏，民法總則關於法律行為之規定對物權行為適用之基本問題，民法學說與判例研究，第五冊，７５頁。
[34] Dernburg, Bürgerliches Recht, II 2, 3. Aufl. (1906), S.
[35] 無因性原則雖以物權行為為其最主要適用之情形，但不以此為限，在所謂之準物權行為（如債權讓與行為）及票據行為亦有其適用。此外，意定代理權之授與行為有學者亦認具有無因性，關此，參照，王澤鑑，債總第一卷，２１０頁。
[36] Koppensteiner/Kramer, S. 3。
[37] Zweigert/Kötz, S. 294。
[38] Larenz/Canaris, §67 I
[39] Larenz/Canaris, S. 129; Medicus, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 6. Aufl.. (1993), §125 I ; Wieling, Bereicherungsrecht, (1993), passim; Musielak, Grundkurs BGB, 2. Aufl. (1989), Rz. 613; Brox, SBT, Rz. 385;Koppensteiner/Kramer, §2 I; Lorenz in: Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, §§741-822, 12 Aufl. 1986, §812 Rz. 1。
[40] 相關判例判決及其批判，參照，王澤鑑，不當得利與衡平原則：定作人依民法五一一條規定終止時，承攬人就承攬工作之全部支出費用得主張不當得利返還請求權？民法學說與判例研究，第五冊，１９５頁以下。
[41] 參照前註２９。
[42] 例如，德國聯邦最高法院採取所謂非給付不當得利之補充性原則Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion，或給付不當得利之優先性原則，即只有當受領人受領標的物非基於任何人之給付時，非給付不當得利方有其適用（ＢＧＨΖ ４０，２７８）；介紹，許惠祐，前揭論文，２頁；批判，vgl. Larenz/ Canaris, §６７ＩＶ３。
[43] 我國文獻，參照，王澤鑑，７１頁。
[44] 引自，王澤鑑，１２頁。
[45] 但此非否定非統一說之價值，僅強調過猶不及之憾。在法學尚處開發中之國家，概念之發展常為當務之急，價值法學Wertungsjurisprudenz真正的發展永遠在概念法學成熟之後。
[46] 關此，本文無法詳論，參照，MünchKomm -Lieb, §812, 註釋八所引之文獻。
[47] 其中，最有名之爭議，首推時效取得，關此，王澤鑑，民法物權，第一冊，通則所有權，１９９２年版，１６０頁，認其所有權之取得，係有法律上原因，不生不當得利之問題；同說，謝在全，民法物權上冊，１８１頁；vgl. Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Aufl., 1992, § 53 h III 2, S. 582。
[48] Vgl. MünchKomm -Lieb, §812, Rz. 4 - 8.
[49] Wieling, Bereicherungsrecht, S. 1。
[50] Vgl. nur Medicus, SBT §125 II。
[51] 此為德國聯邦最高法院及通說之見解，vgl. BGHZ 58,188; Brox, SBT, Rz. 390; Wieling, S. 12; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, 12. Aufl., 1981, S.524; Jauernig-Schlechtriem, 3. Aufl. (1984)§812 Anm. I 1; 同說，王澤鑑，２８頁；依舊說（鄭玉波，債總，１１９頁亦採斯說），給付為有意識增益他人之財產，給付之目的則於無法律上之原因予以考慮，因在三角關係之不當得利，此概念無從確定當事人，而另須藉助直接財產變動關係之要件以確定之，故通說改採新說。
[52] 德文為Zuwendung，王澤鑑，２８頁，稱為出捐行為（此似亦為日本學者之翻譯，參照，我妻榮，債各，下卷一，９８７頁），在我國民法之用語上，似可謂為給與行為（民法４０６條參照）；王澤鑑，物權行為無因性理論之檢討，民法學說與判例研究，第一冊，２７９頁，亦稱之為給與行為。
[53] 王澤鑑，２９頁；Wieling, § 3 I 1
b (S.
[54] 通說欲以給付之概念，即以給付關係之當事人為不當得利之當事人，但遭受嚴厲之批判，vgl. Canaris, Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, 1. Festschrift für Larenz, 1973, 857; Larenz/ Canaris, § 70。
[55] 關於清償目的決定之法律性質，涉及清償之法律性質之爭論，即為發生清償之效力，是否另須其他之法律行為，長久以來聚訟紛紜：關此，參照，鄭玉波，債總，５０４頁；孫森焱，債總，７５１頁；Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl. (1994) § 5 II, S. 103 ff.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I Allgemeiner Teil, 14. Aufl. (1987) § 18 I (S. 236 ff.)。
[56] 王澤鑑，３４頁註一參照；vgl. Münch Komm -Lieb, § 812, Rz. 9 ff.。
[57]王伯琦，債總，５５頁；但亦有採非直接因果關係說（社會觀念說）者，如鄭玉波，債總，１０５頁；日本，同說，我妻榮，債權各論，下卷一，９７７頁以下。關於二說詳細之檢討，參照，王澤鑑，３５頁以下。
[58] 德國現在之通說，認為至少於 給付不當得利，直接性Unmittelbarkeit之要件為多餘，vgl. Münchomm -Lieb, § 812, Rz. 16：「僅具有具體化 auf Kosten 之作用」。
[59] Vgl. Loewenheim, ,S.
[60] Larenz/Canaris, § 67
III
[61] 其他之情形，參照，王澤鑑，４６頁。
[62] 但若當事人約定解除條件或終期，多半預期條件成就之可能性，故同時對條件成就或終期屆至為效果之約定，此時，應無不當得利之適用，關此，參照，Medicus, SBT § 126 III 2；在合意解除契約時，若當事人就其效果有約定，亦應從其約定，無待不當得利規定之適用，最高法院五十九年台上字四二七九號判例之見解，應係以當事人無效果之約定為前提。
[63] 由此可知，不當得利之學說之所以複雜，常在於其試圖將極不相同而無法相提並論之案例，以相同之抽象的思考模式來理解，吾人若能先個別掌握基本而典型之案型，暫置複雜之案例勿論，則不當得利應不難索解；並參照本文註二。
[64] 其請求權基礎，依我國之通說，可為民法１８４條第一項前段，蓋詐欺係侵害意思表示決定之自由（參照，王澤鑑，意思表示之詐欺與侵權行為，民法學說與判例研究第二冊，２１１頁以下；鄭玉波，債總，１４９頁），然其說並非無爭議之餘地，蓋若認為意思決定之自由亦為民法１８４條第一項前段之權利，則其主觀之歸責要件當不限於故意，縱其僅有過失即須負賠償責任。然而，縱採否定說，受詐欺而為意思表示之情形，應該當民法１８４條第二項（刑法之詐欺罪為該條之保護他人之法律），甚至同條第一項後段之故違公良加害於他人，詐欺之人仍應負侵權行為之責任。
[65] 關此之爭論，vgl. Huber, Der Unfall des betrogenen Gebrauchtwagenkäufers - BGHZ
57,137, JuS 1972,
[66] 民法九百五十二條以下規定之回復請求人，，與德國民法九百八十五條以下以所有人為對象者不同，不限於所有人，凡基於物權或債權關係，得請求回復其物之占有，皆屬之，參照，王澤鑑，民法物權，第二冊，占有，１９９５年版，１９２頁；謝在全，民法物權論，下冊，民國八十年初版，５２６頁。
[67] 參照，王澤鑑，不當得利，２０４頁以下；謝在全，下冊，５２６頁以下；鄭玉波，民法物權，３９９頁。
[68] 我國學者採此說者，如鄭玉波，債總，３４８頁；孫森焱，債總，５２０頁；邱聰智，債總，１３８頁；史尚寬，債總，５０６頁。
[69] 關於保護義務之概念，我國文獻，參照，王澤鑑，債總（一），３１頁。
[70] 此為德國之通說，vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14
Aufl., (1987), §
[71] 王澤鑑，２９頁；關於占有之不當得利，參照，同氏，民法物權第二冊，占有，２５２頁以下。
[72] Waltjen, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, AcP 175,111。
[73] 謝在全，民法物權論，５２６頁；史尚寬，物權法論，５２６頁；Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Aufl. (1992), § 11 B I (S. 93)。
[74] 王澤鑑，民法一百一十三條規範功能之再檢討，民法學說與判例研究，第四冊，５５頁以下。
[75] 同前註６４頁。
[76] 鄭玉波，債總，３７３頁以下；孫森焱，債總，５６９頁；vgl.G. Hager Der Gedanke der Solidarität in der Lehre vom
Synallagma, in: Zum deutschen und internationalen Schuldrecht, Tübingen, 1983,
S. 26; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, Handbuch des Schuldrecht, Bd. 8, 1989, § 13 II (S.
[77] 然則，該條之適用並不限於雙務契約，固不待言。此概念是否有必要，學說多持否定之看法，vgl. G. Hager, aaO., S. 27; Medicus, BR, Rz. 218，
[78] 所謂之給付障礙Leistungsstörungen較債務不履行之概念為廣，除給付不能、給付遲延、不完全給付以外，尚包括受領遲延、學說上所謂之締約上過失culpa in contrahendo、法律行為基礎之欠缺或喪失 Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage，參照，Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 3. Aufl. (1991), 17 ff.。
[79] Medicus, BR, Rz. 219 區別功能上之牽連性為行使上之牽連（民法２６４條參照）及存續上之牽連（２６７條參照），後者即一般所謂之條件上牽連；此外，雙務契約之牽連性，在破產程序亦有之（破產法九十六條第二款參照）。
[80] 關於雙務契約之牽連性與私法自治原則之理念、及私有財產制度之關係，vgl. G. Hager, aaO., S. 26。
[81] Brox, SBT, Rz. 40 - 43；我妻榮，債權各論上卷，１９９１年３８刷，９９頁：「危險負擔係規定雙務契約所生對立債務間之存續上牽連關係之制度」，依其後之說明，其危險負擔指本文所謂之價金危險，因其謂日本民法採取債務人主義，即免給付義務之人亦失其對待給付之請求權；同，石田穰，現代法律學講座，民法Ｖ（契約法），平成元年出版三刷，民法５７頁；鄭玉波，債總，３８１頁，對危險負擔之概念似未盡明確。
[82] 此原則為解決損害歸責問題之出發點，即原則上法益之所有人應自行承擔其法益所受到之不利益，唯當有歸責原因存在時，其不利一方得轉嫁於他人，vgl. Larenz/ Canaris, § 75 I
[83] 鄭玉波，債總，３６７頁；孫森焱，債總，５４９頁；史尚寬，債總，５４６頁。
[84] 邱聰智，債總，３７９頁。
[85] 債總（一），３５頁。
[86] 在德國民法之用語上，該語指故意或過失，s. Larenz, SAT, § 20 II；Vertretenmüssen則為可歸責。
[87] 關此，在德國並無異說，vgl. Larenz, SAT § 26 b 1 ;Medicus, SAT § 49 II, S. 251; ders., Typen bei der Rückabwicklung von Leistungen, JuS 1990, 693; Schlechtriem, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 1992, Rz. 433。
[88] v. Caemmerer即認Verschulden指危險增加之行為ein risikoerhöhendes Verhalten，但對上述（二）之情形又不得不有例外（以上引自Larenz, SAT § 26b 1 S. 409）。危險增加之行為說可謂為德國之多數說，其目的即在透過Verschulden之解釋，盡可能減少解除之機會；Larenz, SAT § 26b 1 S. 409雖原則上贊同v. Caemmerer，但若係依契約所預定之方法使用其物時，不在此限；反對說，Medicus, SAT § 49 II, S. 251; ders., Typen bei der Rückabwicklung von Leistungen, JuS 1990, 693。
[89] vgl. Larenz, SAT § 26b 1 S. 410。
[90] Vgl. Wieling, JuS 1973,
[91] 對此不公平之結果，學說乃思有以矯正之，或認德國民法３５０條為任意法，得以當事人之約定排除其適用（Soergel-Hadding, § 350, Rz.2）；或適用德國民法３２３條於３５０條之情形（Wolf）；最重要者乃透過Verschulden概念之嚴格限縮解釋，關此，前述註九○所舉文獻，
[92] 史尚寬，債總，５４２頁，認為：「解除後因不可歸責於債務人之事由致給付不能時，依民法二百二十五條規定，義務人即免其給付義務」，故有民法二百六十六條準用之必要。
[93] 德國民法債編之修正草案第三百四十六條，建議無論違約定或法定解約，返還不能時應償還價額，解除權人之過失不影響其解約權，在法定解約之情形，價額償還義務以解除權人有具體之輕過失為要件，參照，Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts,
herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, 1992, S.
[94] 謝在全，下冊，５３１頁。
[95] 同前註；王澤鑑，占有，２０１頁認應依一般之規定。
[96] 關於占有人之損害賠償請求權與侵權行為之損害賠償責任之關係，王澤鑑，占有，２１４頁，認在民法九百五十三條之情形，排除侵權行為規定之適用；反對說，謝在全，５３２頁；無論如何，在民法九百五十六條之場合，侵權行為規定之適用當有其獨立適用之必要。
[97] 王澤鑑，占有，１９８頁；謝在全，下冊，５３１頁。
[98] 此為通說，參照，鄭玉波，債總，１６２頁；孫森焱，債總，１８０頁；邱聰智，債總，１００頁，認「社會生活上相當注意」之用語較為妥適。
[99] 至少，德國民法之立法者在制定不當得利之規定時，係以僅一方受有利益之情形為其規範之對象，此可從其立法理由書中得其明證（Motive Bd. II S. 829 ff.）, vgl. auch Staudinger-Lorenz, § 812 Rz. 2 ; Beuthien/Weber, Schuldrecht II,Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag, 2. Aufl., 1987, S. 6; Koppensteiner/Kramer, S. 131。
[100] 現行法下，所有物返還請求權並非價額之返還請求權Wertvindikation，無法使喪失占有之人請求償還價額，Wolf, Sachenrecht, 11. Aufl. (1993), Rz. 175。
[101] 關其爭論，參照，王澤鑑，添附與不當得利，民法學說與判例研究，第四冊，二二三頁以下。
[102] 我國民法之解釋上，學者一致認為民法一百八十一條係關於返還客體之規定，而民法一百八十二條為返還範圍之問題，參照，王澤鑑，２００頁；孫森焱，債總，１２９頁以下；鄭玉波，債總，１２１頁以下；邱聰智，債總，９１頁以下，與本文之說明稍有不同。關於德國民法八百一十八條之規範目的及內在構造，vgl. Münch Komm-Lieb, § 818
Rz.
[103] 若無民法民法一百八十二條第一項之規定，善意受領人若因可歸責於自己之事由致返還不能，應負損害賠償之責（民法二百二十六條第一項）。Larenz/Canaris, § 71
III
[104] 史著，債總，９１頁；Larenz/Canaris, S. 259.
[105] 王澤鑑，２１３頁，其「受損人」應係受領人之誤；孫森焱，債總，１３５頁；鄭玉波，債總，１２５頁；邱聰智，債總，７６頁；我國民法一百八十二條第二項之規定係仿自日本民法七百零四條之規定：「惡意受領人，應返還其所受之利益並附加利息，如尚有損害，負賠償之責」，關於後者之損害賠償義務之性質，夙有不法行為責任說與債務不履行併存說之對立，四宮和夫，事務管理.不當得利，現代法律學全集１０，平成三年出版第四刷，九十五頁註一參照；氏雖認實質上為不法行為責任，但因該條承認附隨於不當得利返還請求而請求損害賠償，故其旨趣應解為以其責任延長不當得利返還義務，至於是否以過失為必要，似未明示；此外，參照，我妻榮，債權各論，下卷一，１９９３年第２０刷，１１０８頁。
[106] 德國民法關於惡意受領人之責任之規定，與民法一百八十二條第二項相差甚多，依§§819 I, 818 IV BGB，其責任依一般之規定，除不得主張所受利益不存在外，依§§292, 989 BGB之準用，當其有故意或過失時，負損害賠償之責 (im einzelnen, vgl. Larenz/ Canaris, §73 II 3)。
[107] Koppensteiner/Kramer, § 12 V (S. 113)。
[108] Loewenheim, Bereicherungsrecht, S. 123。
[109] 不當得利，２０３頁。
[110] 主是說者，如Oertmann, DJZ 1915,1063; v. Tuhr, DJZ 1916, 582（引自Loewenheim, S. 132, Fn. 96）。
[111] 同說，王澤鑑，同時履行抗辯：民法二六四條規定之適用、準用、類推適用，民法學說與判例研究，第六冊，１８６頁。
[112] 王澤鑑，１９０頁；孫森焱，債總，１２９頁。
[113] Vgl. Loewenheim, S. 133。
[114] Larenz/Canaris, §73 I a; Loewenheim, S. 132。
[115] König, Ungerechtfertigte Bereicherung, in: Gatachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II (1981), S. 1546稱之為差額說之父。
[116] Schuldrecht II, 12 Aufl., 1981, § 70 III。
[117] Festschrift für Rabel, 1954, Bd. I S. 385（引自Canaris, Festschrift für Lorenz, 1991, S. 59）；反對說，Canaris,aaO.：因「一個理論不具有不成文法規範之性質，僅為對規範之陳述，故不可能突然具有習慣法之地位」。
[118] 王澤鑑，２０７頁；曾世雄，前揭文，５７頁；史尚寬，債總，９０頁；鄭玉波，債總，１２３頁；反對說，許惠祐，１９３頁以下。
[119] 學說上，稱如此理解「所受利益」概念，為財產導向之思考方式，現今之通說，則已揚棄之，而改採客體導向之思考模式，參照後述，Ｄ、１；Münch Komm, § 818, Rz. 49。就個人了解之程度所及，現今德國法不當得利之討論上，所謂之Saldotheorie係專為解決雙務契約不當得利返還請求之問題，而與二不當得利請求權對立說對稱，似非為解決所受利益不存在之一般問題所發展出來之理論，前揭財產導向之思考方式，並不被稱為差額說；我國之學說理解似有不同，如王澤鑑，２０２頁；曾世雄，前揭文，５４頁；許惠祐，前揭書。
[120] RGZ 54, 137, 141; BGH, NJW 1988, 3011。
[121] 不可諱言，此種說法較為抽象，參照，王澤鑑，２０７頁；史尚寬，債總，８９頁；鄭玉波，債總，１２４頁。
[122] vgl. Beuthien/Weber, Schuldrecht II, S. 6。
[123] 王澤鑑，２０８頁；同說，Loewenheim, S. 133；Medicus, SBT, S. 323, 則認為甲不得請求之理由，係車之價值僅為扣抵之項目；依Wieling, S. 66之見解，出賣人在買賣標的之價值之限度內，根本未受有利益，故對買受人不負返還之責；上述之理由構成雖有不同，結果相同。
[124] Münch Komm-Lieb, § 818 Rz. 87。
[125] 語見Beuthien/Weber, aaO., S. 7; vgl. ferner, Soergel-Mühl, § 818 Rz. 84。
[126] Vgl. Soergel-Mühl, 11Aufl., (1985), § 818 Rz. 85。
[127] Vgl. Staudinger/Lorenz, § 818 Rz. 1; Münch Komm-Lieb, § 818 Rz. 48。
[128] Wieling, JuS 1973,
[129] 此說由von Caemerer 所創，德國聯邦最高法院亦採之，如BGHZ 57,137,150; 72, 252,256: 78, 216, 223，贊同者夥，vgl. Larenz, SBT, § 70 III; Soergel-Mühl, § 818 Rz. 85。
[130] Vgl. Flume, Die Entreicherungsgefahr und die Gefahrtragung bei Rücktritt und Wandlung, NJW 1970, 1161。
[131] Vgl. Soergel-Mühl, § 818 Rz. 85。
[132] BGH, NJW 1863,1871; Soergel-Mühl, § 818 Rz. 82; Staudinger/Lorenz, § 818, Rz. 47; Palandt- Thomas, § 818 6 E; Loewenheim, S. 134。
[133] Emmerich, BGB- Schuldrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl., (1994), § 18, Rz. 41。
[134] Soergel-Mühl, § 818 Rz. 88；我國法，同說，王澤鑑，２０８頁。
[135] Wieling, S. 67，蓋買受人知須支付價金，方得終局保有其標的物，今契約不生效力，已不能為如是之主張；反對說，Medicus, BR, Rz. 226; Larenz, SBT § 70 III aE。
[136] 此為學說判例一致之見解，無論是否贊同差額說vgl. statt aller, Lowenheim, S. 134，
[137] 以上各判例，Beuthien/Weber, Schuldrecht II, S. 6 ff.；Medicus, BR §12 II3 d, Rz. 228 ff.。
[138] 故可稱為「修正之差額說」，vgl. Gursky, 20 Probleme aus dem BGB, Bereicherungsrecht, 3. Aufl., (1994), S. 217。
[139] 如Schlechtriem, Schuldrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., (1993), Rz.713; Soergel-Mühl, § 818 Rz. 91。
[140] Festschrift für Larenz, 1973, S. 627（引自，Soergel-Mühl, § 818 Rz. 91 ff.）。
[141] Larenz, SBT, S. 583。
[142] RGZ 118, 187; BGHZ 1,81; BGHZ 55, 131。
[143] Vgl. Staudinger-Lorenz, § 818, Rz. 2。
[144] Vgl. Rengier, AcP 177, 431。
[145] 最常見者，係所有權及其他之財產權，但不在此限，關此，參照，王澤鑑，２９頁。
[146] Vgl. MünchKomm-Lieb, § 818, Rz. 49。
[147] Larenz/Canaris, § 71 I 1。
[148] Loewenheim, S. 125。
[149] 如Larenz/Canaris, § 71 I 1; Staudinger-Lorenz, § 818, Rz. 1; MünchKomm-Lieb, § 818, Rz. 49; Koppensteiner/Kramer, S. 137; Reniger, AcP 177, 413; 我國學說，如王澤鑑，１８８頁；許惠祐，前揭論文，２０２頁；現仍採財產導向之思考方式者，已退居少數說，重要之代表者，Flume, NJW 1970, 1162。
[150] Vgl. Gursky, Bereicherungsrecht, S. 303。
[151] Vgl. nur Larenz, SAT § 15 I, S. 203。
[152] Beuthien/Weber, S. 7。
[153] Larenz/Canaris, S. 322; vgl. auch Münch Komm- Lieb, § 818, Rz. 87。
[154] MünchKomm-Lieb, § 818, Rz. 88。
[155] 依我國實務之見解，須被告提出同時履行抗辯權時，法院始得為此判決，參照，最高法院三十九年台上字九零二號判例。許惠祐，前揭論文，２１３頁以下，以一方為不當得利之返還義務，他方為損害賠償義務，二者不具牽連關係為由，批判之，其辯論主義，應係處分權主義之誤。
[156] 同說，許惠祐，前揭論文，２１５頁。
[157] Canaris, Festschrift für Lorenz, S.
[158] Wieling, JuS 1973, 401：不當得利法僅在規範財產關係，不在懲罰詐欺之人。
[159] Flume, NJW 1972, 1161; Beuthien/Weber, S. 7。
[160] Staudinger/Lorenz, § 818, Rz. 43。
[161] Münch Komm- Lieb, § 818, Rz. 93。
[162] 此為差額說批判者所同，如Flume, NJW 1972, 1161; MünchKomm- Lieb, § 818, Rz. 87及後註所舉文獻。
[163] Canaris, Festschrift für Lorenz, S.
[164] Canaris, Funktion, Struktur und Falsifikation juristischer Theorien, JZ 1993, 377, 385。
[165] 關於從概念法學過渡到利益法學，乃至於價值法學，vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1983, S. 117 ff.。
[166] vgl. Larenz/Canaris, § 73
III
[167] Canaris, Festschrift für Lorenz, S. 59。
[168] Vgl. Beuthien/Weber, S. 8。
[169] 在德國採此見地者，除Rengier, AcP 177, 438 ff.; 尚有MünchKomm- Lieb, § 818, Rz. 95ff.; Larenz /Canaris, § 73 III等。
[170] 前揭論文，２２１以下。
[171] Wieling, JuS 1973, 397; 同採此說者，尚有Huber, JuS 1972, 444。
[172] JuS 1973,
[173] Rengier, AcP 177, 440，故反對Wieling之見解。
[174] Vgl. Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, 1993, S.
[175] 第２２２頁，但其後（２２５頁），又以損害（指受領物因自身性質之瑕疵而毀損滅失）之發生，非可歸責於受領人為由，承認得主張所受利益不存在。
[176] Rengier, AcP 177, 441。
[177] 前者為許氏之翻譯，後者，曾世雄，前揭文，５６頁。
[178] 受該說之影響者，當不在少數，如Münch Komm- Lieb, § 818, Rz. 96 ff。
[179] 前揭文，５６頁。
[180] NJW 1970,
[181] 此亦為Canaris, Festschrift für Lorenz, S. 61批判Flume之所在。
[182] 參照，王澤鑑，占有，１９９頁。
[183] 以信賴之觀點解釋之，在德國為有力說，vgl. Canaris, Festschrift für Lorenz, S. 20 Fn. 5。
[184]Festschrift für Lorenz, S. 19 ff.；贊同者，如Medicus, SBT, § 129II 2，
[185] Canaris, Festschrift für Lorenz, S. 24。
[186] 就此點，本文與Canaris, aaO.之說明略有不同，後者以德國民法三五一條之解除契約為據。
[187] Canaris, Festschrift für Lorenz, S. 35；同旨，Münch Komm- Lieb, § 818, Rz. 106。
[188] 關此，詳參，Canaris, Festschrift für Lorenz, S. 37ff.。
[189] MünchKomm-Lieb, § 818, Rz. 106，認此時不應一律認其不可歸責，蓋詐欺與標的物毀損滅失之間，不必然有內在之關連也。
[190] 關此，詳參，Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., 1983。