與談人：國立台灣大學法律學院教授陳自強
2011年12月9日
非財產上損害之金錢賠償（慰撫金）為審判實務相當棘手的問題，除發生慰撫金請求之法律基礎不同所致的請求權要件不同外，慰撫金之數額立法者通常僅曰相當之金額，授權裁判之法官最後決定。法院如何決定慰撫金之數額，有點像罪刑決定，但似乎更為困難，蓋刑事案件有一定之累積，大致有一定的行情，但慰撫金的案件與刑事有罪判決，數量上應是小巫見大巫，無法相提並論。在慰撫金的請求中，名譽權的侵害案件數量也許無法與侵害生命、身體健康等對人侵害案件相比，卻常在輿論引起關注，此類案件常隨選舉造勢活動而增加，法院有時成為政治鬥爭之工具而被政客利用。名譽權侵害對象除在選舉時特別敏感的政治人物外，演藝人員及其他公眾人物乃為主要者也，在網際網路發達後，庶民也可能有意無意之間成為公眾人物。此類公眾人物名譽權的保障與人民憲法上知的權利的保障、言論、講學、出版等權利之間如何取得平衡，乃重要的課題。此類名譽權侵害案件，對原告來說，名譽權侵害之事實不存在或錯誤之確認，即事實的真相的探求最為重要，有時法院認定被告之主張並非屬實已足以回復其名譽，從而，刑事裁判之有罪宣告某程度已足以回復其全部或一部之名譽，填補其損害，慰撫金之判決似乎為錦上添花，慰撫之意義較大。此點，乃名譽權侵害案件與其他慰撫金請求案件相當不一樣之處。
無論如何，法院一旦認定慰撫金請求之要件具備，金額如何決定，是否完全為法院主觀判斷之問題，或有跡可尋，乃有研究之價值。個人直覺認為不僅慰撫金請求之要件，慰撫金金額之酌定，不宜在「慰撫金」抽象層次論斷，而應分別針對慰撫金請求案例性質之不同，按類型化之思考方式探討慰撫金相關問題。主辦單位將慰撫金酌定之研討會分開數場舉行，應該不是想增加報告、與談及參與研討法官之人數，而係意識到類型化思考之必要。個人對慰撫金酌定毫無研究，特來此學習，以下與談資料，僅提出問題，供與會法官一笑。
論文題目為「民法上之慰撫金與名譽權之侵害」，共分三大部分，從損害賠償基本理論詳盡檢討關於名譽權侵害之要件、類型及實務關於慰撫金之判決，不僅探討「名譽權侵害慰撫金酌定」之問題，更詳論要件之問題，似乎超出研討會預定討論之範圍：
第一、討論慰撫金之規定在民事損害賠償方法上之意義：更分三個部分：
首先，探討財產上與非財產上損害之區別。關於財產上與非財產上損害之區別，時有困難，然在名譽權侵害，是否有區別之困難，也許請報告人再為説明。
其次，探討有關非財產損害之賠償方法。報告人於頁9提出名譽權侵害重要的問題，即回復原狀與慰撫金之關係，報告人主張：「所謂就非財產法益(亦即人格法益)遭受現實損害，而無法以「回復原狀」之方法進行賠償，被害人(或債權人)得向加害人(或債務人)請求一定金額之主要法律依據，原則上乃係民法上慰撫金之相關規定。」慰撫金請求是否以不能以回復原狀方法為賠償，被害人方得請求？即是否能以登報道歉、刊登法院判決書等方式回復原狀，慰撫金即被排除，或有酌減可能？大法官釋字第656號解釋理由書謂：「查系爭規定旨在維護被害人名譽，以保障被害人之人格權。鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一，金錢賠償未必能填補或回復，因而授權法院決定適當處分，目的洵屬正當。而法院在原告聲明之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為回復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。」似乎認為回復名譽適當處分之規定係因金錢賠償未必能填補或回復名譽，回復名譽之處分乃補充之救濟方法？在算定數額時，是否需考慮回復名譽適當處分等回復原狀方法已使被害人痛苦減少？
總之，名譽權侵害非財產上損害賠償，回復原狀與慰撫金之關係如何，有待深論。
最後，討論慰撫金之功能及其本質。作者主張慰撫金之功能為損害之填補及被害人之慰撫(Genugtuung)，作者在分析法院判決後，歸納出：「法院核給慰撫金審酌之標準，首重加害程度之考量，亦即以侵害名譽權之嚴重性作為審酌之中心，進而將損害填補功能在慰撫金數額的衡量上列為第一順位。」就慰撫金慰撫功能之部分，報告指出：「在侵害名譽權慰撫金審酌之實務上，慰撫功能之考量應是一個有待開發的領域。」
慰撫金具有損害填補及慰撫之功能，亦為德國傳統見解[1]。德國聯邦最高法院1952年BGHZ 7, 223判決，一開始強調慰撫金之損害填補功能，認為慰撫金酌定僅應斟酌被害之程度及其期間，但1955年7月6日同法院民事大法庭Große Senat für Zivilsachen（BGHZ 18, 149）判決即修正上述見解，主張慰撫金請求除損害填補外，尚有慰撫之功能，自是而後，慰撫金酌定應考量所有具體情事，包括故意過失之程度及雙方之經濟狀況[2]，乃主流見解。準此，慰撫金之酌定考量加害程度乃基於慰撫功能，而非損害填補功能。
近年來，德國學說對慰撫金之慰撫功能，質疑之聲不絕於耳[3]，如被害人為喪失知覺之人，慰撫金也許僅能慰撫親友，且強調慰撫功能，是否與刑罰之慰撫功能混淆，使法院在斟酌金額時，有意無意將加害人是否受到刑罰制裁作為慰撫金酌定之考量因素[4]。無論如何，在有形的對人侵害，特別是對生命及無法痊癒之身體健康之侵害，因生命身體健康之無價性，財產上損害賠償無法完全彌補損害，慰撫金能增加被害人或其家屬所得請求賠償之金額，損害填補之意義較大，慰撫之功能乃居其次[5]。
相對於此，名譽權之侵害常為主觀，且無法從醫學鑑定判斷被害之程度及大小，因而，慰撫金之功能是否仍以損害填補為重？慰撫金作為填補損害之功能，其與慰撫功能之間關係如何？乃有趣的問題。依最高法院判例51年台上字第223號判例之見解：「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，原審對於被上訴人所受之名譽損害有如何痛苦情事，並未究明，若僅以上訴人之誣告為賠償依據，則案經判處上訴人罪刑，是非明白，被上訴人似亦無甚痛苦之可言，且原判決何以增加賠償慰藉金之數額，亦未說明其理由，遽命上訴人再賠償五千元，自有未合。」慰撫金酌定之標準，與前揭德國聯邦法院大法庭之判決之見解，並無太大差異，並認為慰撫金之賠償，以精神受有痛苦為必要，慰撫金酌定應具體判斷痛苦之有無及程度，似乎相當強調慰撫金損害填補之功能。
除上述填補與慰撫功能外，德國聯邦最高法院在Caroline von Monaco一案（BGHZ 128,1）對重大的人格權侵害案例特別強調預防思想，主張賠償之金額應該要能嚇阻侵害之發生[6]。在有再犯之虞之情形，特別是加害人為媒體，賠償金額若不高，有時的確不足以防止再犯或侵害他人。若慰撫功能不應為慰撫金最重要之功能，精神痛苦是否存在，不應為慰撫金請求絕對不可或缺之要件，則法人於其名譽權受侵害，似乎並非絕對不能請求慰撫金，最高法院62年台上字第2806號判例：「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地。」也未必無斟酌餘地[7]。1999年債編修正增訂第227條之1後，若因債務不履行影響到債權人之商譽，得否請求金錢賠償，乃重要的問題。除非認為商譽之損害亦為財產上損害，依損害賠償一般原則請求，否則，一旦執著於慰撫金之請求需有痛苦，債權人似乎難以請求。
慰撫金請求乃損害賠償之內容與範圍的問題，與不當得利利益取除功能[8]應該壁壘分明，然在前揭聯邦最高法院判決認為侵害所得之利益之數額乃慰撫金金額酌定之重要因素，以便真正的遏止人格之市場化，從而保護憲法所保障之人格[9]。在媒體侵害名譽權案例，取除因侵害他人名譽權所獲得之商業利益，似乎為保護被害人更有效率之方法。
第二、檢討名譽權侵害之概念及請求權基礎。報告人主張侵害名譽權行為態樣的建立，主要即著眼於言論自由與名譽權保護之調和，區別事實陳述與意見表達等二種行為類型，不知此區別是否影響慰撫金之酌定？
關於名譽權侵害之請求權基礎，報告人詳細論述民法第184三個概括條款式用之情形。德國民法制定時，慰撫金原本規定在侵權行為法，依舊法第847條之規定，身體健康及自由的剝奪，侵害婦女性自主者，被害人縱非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額。2002年8月1日以後該規定被刪除，適用第253條：「非財產上損害之金錢賠償，以有法律規定之情形為限。因身體、健康、自由或性自主被侵害而受有非財產上損害者，亦得請求相當金額之賠償。」，立法理由乃使慰撫金之請求亦得基於契約義務違反及危險責任。該條文義並未提及名譽權之侵害，但修法前學說判例所發展之一般人格權理論及其適用並不受影響，換言之，名譽權之被害人得請求一定金額之慰撫，並未因法律修正而喪失其權利[10]。德國前開修正將慰撫金一般規定值至移置於債總損害賠償一般規定中，也確認慰撫金請求並非獨立的請求權，而損害賠償之內容與範圍的問題[11]。我國則早在1999年債編修正即增訂民法第227條之1，規定債務不履行侵害債權人名譽權者，債權人得準用第195條請求慰撫金。關於基於契約責任之慰撫金請求，報告並未加以説明。
第三、分析檢討關於我國法院名譽權侵害之案例。此部分為本研討會之重心。
論文頁40主張加害程度乃係法院審酌慰撫金審酌慰撫金數額之首要考量因素：「法院在審酌慰撫金數額時，乃著重其損害填補之功能，亦即以加害程度為其第一考量。所謂「加害程度」，乃係指侵害名譽權之嚴重性而言。」並區別為不實的事實陳述或不當的意見表達兩情形分析法院之判決。然如前所述，加害程度之考量，主要乃著眼於慰撫金之慰撫功能。
傳佈範圍、加害人言論中不實之比例、當事人之身分、加害人之用語、加害人過失之輕重、被害人與加害人間經濟能力之相對關係、加害人出於義憤而發表言論、加害人事後所為之回復措施，等等報告人認為均為法院審酌慰撫金金額之其他輔助考量因素。
論文較為特殊之處，乃報告人歸納出責任加重與減輕因素：
最重要之責任加重因素為故意。此外，雖加害人陳述之內容僅涉及私人法益，惟因被害人本身之特殊身分，而將加害人陳述之內容提升至與社會上不特定多數人之利害關係發生關聯之層次，進而加重加害人之責任。
加害人所傳佈者係與社會上不特定多數人之利害關係發生關聯之不實事實，並且被害人又為政治人物時，則法院所核定之慰撫金數額即有偏高之趨勢。若加害人所陳述之內容涉及國家利益者，法院亦有核定較高數額慰撫金之趨勢。
過失；加害人之言論中有部分真實；加害人之不實言論傳佈範圍受限；被害人之經濟狀況顯較加害人優，等等，論文列為責任減輕因素。
此外，報告人認為若加害人之言論屬不當之意見表達者，法院似亦有核定較低數額慰撫金之趨勢。
在損害賠償法，固然有過失相抵、損益相抵或損害賠償額限定等所謂損害減輕因素，但此乃以損害賠償數額確定為前提，在慰撫金酌定，實際上係以裁判形成慰撫金請求之內容[12]，在裁判前，慰撫金請求之存否及其數額並未形成，何來責任減輕。從而，報告人所謂責任加重或減輕因素，不啻慰撫金數額之考量斟酌因素。
關於慰撫金酌定判決之分析乃本研討會論文之重心，上述關於非財產上損害、慰撫金本質及慰撫金請求要件之討論，其實或多少與慰撫金酌定有關，如前所述，慰撫金與回復名譽適當處分之關係及慰撫金之本質或功能之理解，對慰撫金酌定影響至深且鉅。關於慰撫金判決之分析，論文係以陳述內容為基準，區別事實陳述及意見表達，分以以下四個情形：
第一、加害人所陳述之內容僅涉及私人法益；
第二、加害人所陳述之內容與社會上不特定多數人之利害關係發生關聯；
第三、加害人所陳述之內容涉及國家法益；
第四、不當的意見表達
分析整理我國實務見解，有極高之參考價值，固不待言。然以陳述內容建構慰撫金案例體系是否有助於將來審理慰撫金案件之法院，個人認為有待商榷。首先，所謂個人利益、社會法益及國家利益之區別，時有困難，此在刑法分則體系之建構，早已為人所知。其次，此區別是否為法院斟酌慰撫金金額之審酌因素，論文也未清楚表明。再者，因名譽權侵害請求慰撫金，均為維護人格法益之完整，陳述內容涉及何種利益最多僅可能在請求之要件認定上有其重要性，無論慰撫金之功能如何，對慰撫金之酌定並非重點。
從侵害行為之態樣分析整理法院判決，較上述依陳述內容所涉及之利益不同之分類觀點，至少具體可徵。評論人魏法官即區別為言詞侮辱型（包括一般言詞加害型及網路或傳播媒體加害型）、肢體侮辱型及其他型三者。
在名譽權侵害，個人建議依被告原告身分之不同建構案例體系。蓋訴訟當事人為自然人或法人，界定上毫無困難，且若按最高法院判例見解，法人不得請求慰撫金，被害人為自然人或法人有其重要性。對將來審判慰撫金訴訟的法官而言，以當事人身分不同之體系，最容易按圖索驥，一目了然。
名譽權侵害多為故意侵害，被害人之痛苦程度經常與侵害之動機有關，加害人所以敢鋌而走險，在現代，最重要的因素應該是有利可圖，此時，傳播媒體自然而然成為最首要之潛在加害人[13]。媒體多與被害人無情誼關係，足以構成名譽權侵害之事實或主張，除自行蒐集外，也有外界提供者，此資訊消息之提供者則多與被害人有一定之關連，被害人相關之資訊何以落入他人手中，則與被害人資格身分有關，被害人是否意識自己經常性暴露在資訊獵取者搜尋範圍，是否也有能力斷絕或減少相關資訊之外流，有時涉及與有過失之判斷。因媒體有報導興趣的對象絕大多數為公眾人物或其他聽閱者有興趣之人（如司法官、公教人員），故先以加害人為媒體為核心，再區別被害人是否為公眾人物，進而就案件從侵害態樣類型觀點，建構名譽權侵害慰撫金之案例體系，對審判應有幫助。
在被害人方面，建議區別
五者，建構案例體系。此時，訴訟標的當然不可欠缺，判斷案件屬於何種類型化之侵害態樣也是必要，最重要的是整理出原告請求之金額及各級法院判決金額，法院審酌之因素如何。
媒體為專業之潛在加害人，媒體以外其他法人或其他團體也可能成為慰撫金請求之被告，在報告所舉案例中，金融機構因其多金似乎常成為被告[14]。此外，政府機關亦可能為加害人（參照，臺灣高等法院臺中分院九十一年度重上國字第三號民事判決）。
被害人之部分應區別：
二者。
上述媒體及其他團體為加害人之案例，實際行為人也常一併成為被告，請求連帶損害賠償，但此類案件仍不屬於此所謂自然人侵害名譽權案型。因選舉恩怨，候選人對候選人及其關係人之名譽權侵害案件，最具特色。無論如何，陳述事實或意見表達是否足以使其他之人共見共聞，是否公然，與被害程度有關，此時，不妨區別為：
以傳統方式（言詞或文書；肢體侮辱等）；
透過傳媒；
透過網際網路
等不同散播方式分別處理。
對被害人甚至加害人而言，慰撫金訴訟上請求是否有理由，金額多寡，乃其主要甚至唯一關切之點，法院如何酌定慰撫金之金額，標準如何，乃專業判斷的問題，被害人在意的或許是何以相同或類似的案件判決之金額竟然天差地別。若公權力之行使，憲法基本權平等原則有其適用，則同樣案例慰撫金金額之酌定若有不同，法院有義務説明何以判斷不一。慰撫金酌定雖相當程度繫於法院之裁量，但法院並非絲毫不受任何限制，法院在審酌慰撫金金額時有必要參照對比過去之裁判。從而，慰撫金裁判之分析與整理成為追求慰撫金裁判公平之先行作業。準此，慰撫金酌定判決之分析與整理對對將來裁判之法官極為重要，為人民及民事審判之法官而存在的司法院民事廳似乎責無旁貸。以下幾點建議：
德國審判實務經常參考坊間出版關於慰撫金金額之書籍[15]，尋找類似案件過去判決之金額之行情。在我國類似書籍尚未之見，是否有必要，或許見仁見智。但無論如何，此量化表僅供法官參考，並不受判決先例之拘束，固不待言。此等工作若能結合對慰撫金有興趣的學者共同研究，必能促進學界與實務界之對話與溝通。
台大法學院訂購的Beck-online資料庫中收有IMM-DAT, Die Schmerzengeld- Datenbank一書[16]，共兩編，第一編總論，第二編為各論，即為量化表之部分，又分為「從頭到腳」（各個身體部分侵害之慰撫金判決）、「日常生活之侵害」及「特殊侵害及侵害結果」三大章，「特殊侵害及侵害結果」章共有21種侵害類型，與名譽權侵害有關之「一般人格權侵害」乃其中一個單元，名譽權侵害僅為「一般人格權侵害」6各項目中的一個項目。在個個項目，作者先按判決金額之大小排列，金額相同者，再依裁判日期之先後排序。書中僅以三言兩語介紹案例事實，判決全文則可點選連結，最重要的乃法院判決之金額。從德國關於慰撫金裁判分布而言，慰撫金之請求乃以對人侵害（生命、身體健康）之侵害最為重要，名譽權侵害在數量上與人身侵害根本無法相提並論，以人身侵害為一般案例之慰撫金實務為基礎而發展出來之慰撫金理論體系，套用在其他慰撫金案型，應謹慎小心。
慰撫金酌定之因素一旦整理出來，是否可能開發出慰撫金酌定之軟體，法官僅需輸入程式所列之因素，即能找到類似判決，及金額之對照表，若有此類軟體，對法官當為一大福音。
最高法院就慰撫金是否相當，是否得以審理，也許有不同看法，但慰撫金之酌定若為法院價值判斷裁量範圍，在名譽權侵害之案例，也涉及憲法基本權保障及基本權衝突的問題，最高法院從公平之立場對慰撫金金額酌定部分為一定程度之把關，似乎有其必要[17]。在量化表尚未製作完成之前，由最高法院對類型化案件宣示一定之標準，或表明下級法院判決過高或過低，對案件公平性似乎應該也有幫助。
[1] 日本學說將Genugtung翻譯為「滿足」，就慰撫金之本質，有制裁說、賠償說、滿足說等主張，關此，齊藤修，慰謝料に関する諸問題，新•現代損害賠償法講座，第六卷，損害と保險，日本評論社，1998年第1版，頁206-217。
[2] 以上，Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 19.Aufl., 2010, Rn.699。
[3] Spindler in:
Beck'scher Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth (Stand: 01.03.2011),§ 253,
Rn 16.
[4] 若認為慰撫功能本質上近似制裁（參見報告頁12），類似懲罰性違約金民事罰，則慰撫金也有制裁功能（見前註1），功能也近乎美國法懲罰性損害賠償punitive damages，慰撫金之酌定大有承認懲罰性損害賠償之味道，被告是否取得懲罰性損害賠償似乎亦為慰撫金酌定之考量音素。德國法之討論，參見，Spindler in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth (Stand: 01.03.2011),§ 253, Rn. 19。
[5] 日本慰撫金的運用，相當特殊且日本式的，乃所謂「慰撫金的捕完或調整機能」，即雖能確定發生財產上損害，但舉證困難時，在慰撫金酌定上斟酌之，關此，齊藤修，慰謝料に関する諸問題，新•現代損害賠償法講座，第六卷，損害と保險，日本評論社，1998年第1版，頁222-226。
[6] Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 19.Aufl., 2010, Rn. 699。
[7] 日本最高法院最判昭三九．一．二八民集一八卷一號一三六頁採肯定見解。
[8] 陳自強，雙務契約不當得利返還之請求，政大法學評論第54期，1995年12月，頁209。
[9] 就此點而言，該判決已在德國人格權發展史上立下新的里程碑。
[10] Spindler in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth (Stand: 01.03.2011),§ 253, Rn 24：立法者有意將此問題留待其後之法律修正作業再處理。
[11] Spindler in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth (Stand: 01.03.2011),§ 253, Rn 8.
[12] 個人在，民法上和解之效力，政大法學評論第61期，1999年6月，頁，主張私權存否及其內容有爭執時，需透過和解或裁判等紛爭解決程序，具體形成私權及其內容。
[13] 關此，Slizyk, Beck’sche Schmerzengeld-Tabelle, IMM-DAT Stand 01. Juli 2011, 有詳論。
[14] 最高法院九十年度台上字第一八一四號民事判決；最高法院九十一年度台上字第三七二號民事判決。
[15] 文獻，Spindler in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth (Stand: 01.03.2011),§ 253, Rn. 28。
[16] Andreas Slizyk, Beck’sche Schmerzengeld-Tabelle, IMM-DAT Stand 01. Juli 2011, basierend auf der Beck’schen Schmerzengeld Tabele, 7. Aufl., 2011.
[17] 關於損害數額酌定之裁判得否為作為上訴第三審之對象，沈冠伶，損害額之酌定，臺灣法學雜誌，179期，2011年7月，頁25。