台北市政府法規委員會委託研究計畫

 

台北市違章建築處理法制之研究

期末報告

 

 

 

 

 

 

 

 

 

受委託單位:國立台灣大學

                         研究主持人:政治學系 黃錦堂教授

協同主持人:呂育誠副教授、陳英鈐助理教授

 

          日期:民國九十年十一月三十日

 

 

編目

第一章 導論----------------------------------------------------------------------------------1

壹、研究主旨與背景說明------------------------------------------------------------------1

貳、相關研究、文獻之檢討---------------------------------------------------------------2

參、研究範圍與內容------------------------------------------------------------------------3

肆、研究方法、步驟------------------------------------------------------------------------4

 

第二章 違章建築有關之法律、行政命令-----------------------------------------------4

壹、建築法------------------------------------------------------------------------------------6

一、概說---------------------------------------------------------------------------------6

二、違章建築之類型,以及本研究計畫之界定---------------------------------6

(一)、建築法所規定之違章建築類型--------------------------------------6

                (二)、本研究計畫之界定-----------------------------------------------------9

                (三)、區分程序違建與實質違建之必要----------------------------------10

                (四)、違建之產生時點-新舊違建----------------------------------------11

        三、有關處置之進一步考察--------------------------------------------------------12

(一)、施工中違建拆除之要件----------------------------------------------12

(二)、即時強制拆除之要件-------------------------------------------------12

四、有關拆除之施工-----------------------------------------------------------------13

五、費用--------------------------------------------------------------------------------13

        六、小結--------------------------------------------------------------------------------13

貳、違章建築處理辦法--------------------------------------------------------------------13

參、台北市所制頒之法規與行政規則--------------------------------------------------15

一、問題沿革--------------------------------------------------------------------------15

二、台北市相關法規與行政規則概說--------------------------------------------15

三、台北市政府執行違章建築取締措施-----------------------------------------17

四、台北市政府當前取締違建措施-----------------------------------------------17

(一)、概說----------------------------------------------------------------------17

(二)、概括決定應予拆除之違章類型-------------------------------------17

(三)、爭議的規定:「現查現拆」-----------------------------------------18

(四)、既存違建原規模內之修繕修建行為暫免查報拆除-------------18

(五)、違章建築之拆除標準-------------------------------------------------19

五、查報流程及複評小組之設置--------------------------------------------------19

六、重要函示--------------------------------------------------------------------------20

七、有關公寓大廈與國民住宅違建之處理--------------------------------------22

 

第三章 比較法之觀察----------------------------------------------------------------------23

壹、德國違章建築管理之規定------------------------------------------------------------23

一、屬於邦之立法權與執行權事項------------------------------------------------23

二、屬於委辦事項,但小幅授權地方制定規範---------------------------------24

三、本質上屬於干涉行政------------------------------------------------------------25

四、有關違章建築之認定與拆除之決定------------------------------------------25

五、拆除之執行------------------------------------------------------------------------26

六、實務上不排除使用行政契約---------------------------------------------------27

七、小結---------------------------------------------------------------------------------28

貳、中華人民共和國------------------------------------------------------------------------28

一、中共處理違章建築之法令體系------------------------------------------------28

二、中共違章建築處理之意涵------------------------------------------------------29

三、中共法令對違章建築認定之規定---------------------------------------------29

              ()、中華人民共和國建築法-------------------------------------------------29

                ()、城市房屋拆遷管理條例-------------------------------------------------29

四、中共法令對違章建築之處理---------------------------------------------------30

              ()、中共建築法----------------------------------------------------------------30

()、中共拆遷條例-------------------------------------------------------------30

        五、上海、北京處理違建之規定---------------------------------------------------31

                ()、上海市拆除違法建築若干規定----------------------------------------31

                ()、北京市禁止違法建設若干規定----------------------------------------32

        六、中共規定之小結------------------------------------------------------------------38

 

第四章 法治化之議題----------------------------------------------------------------------39

第一節 流程與法治化問題環節----------------------------------------------------------39

壹、流程---------------------------------------------------------------------------------------39

貳、法治化環節------------------------------------------------------------------------------40

第二節 應予拆除之違章建築之界定----------------------------------------------------40

節 違建拆除/不拆除的標準的適當性----------------------------------------------41

        一、問題---------------------------------------------------------------------------------41

二、討論---------------------------------------------------------------------------------42

(一)、規範特色----------------------------------------------------------------42

(二)、裁量之基本理論-------------------------------------------------------42

(三)、認定為違建後,以民國84年

作為區分拆除之時點,其裁量是否合法?-------------------------43

(四)、就民國84年前之違建,進一步以三原則

25項標準當作拆除與否之標準,是否

符合比例原則與建築法之本意?-----------------------------------44

                (五)、未來的考量:就民國84年以前違建不具

外部性從而暫緩拆除者,是否仍應訂立

最終拆除期限? -------------------------------------------------------44

                (六)、就民國84年以後之新違建將予拆除,但

是否應在「拆除順序」上進一步訂出

裁量準則? -------------------------------------------------------------45

                (七)、老舊違建之修繕准許之裁量-----------------------------------------45

第三節 台北市現行法令與行政程序法、

行政執行法等之配合或銜接問題---------------------------------------------46

壹、概說---------------------------------------------------------------------------------------46

一、建築法與行政程序法等之關係------------------------------------------------46

二、台北市相關規定配合行政程序法、

行政執行法加以調整之必要---------------------------------------------------46

三、台北市之行政程序與行政執行之自主判斷空間?------------------------47

四、拆除違建之行政行為所涉及之法規(列表)------------------------------47

貳、拆除命令(現今實務稱「違建查報通知書」)之行政處分性質--------------49

參、作成查報通知書前當事人之陳述意見機會----------------------------------------51

一、憲法與行政程序法之規定-------------------------------------------------------51

二、行政程序法第103條例外規定之檢討----------------------------------------53

(一)、大量作成同種類之處分-----------------------------------------------53

(二)、情況急迫,如予陳述意見之機會,顯然違背公益者-----------53

(三)、行政強制執行時所採取之各種處置--------------------------------53

(四)、行政處分所根據之事實,客觀上明白足以確認者--------------54

        三、小結----------------------------------------------------------------------------------54

        四、剩下的因應之道-------------------------------------------------------------------54

肆、違建拆除決定的舉證責任(Beweislast) ----------------------------------------------54

伍、行政處分效力之停止/不停止考量---------------------------------------------------56

陸、議員關說關心問題----------------------------------------------------------------------58

一、行政程序法禁止片面接觸原則-------------------------------------------------58

(一)、禁止片面接觸原則------------------------------------------------------58

(二)、禁止片面接觸原則之例外---------------------------------------------59

(三)、違反禁止片面接觸原則之效果---------------------------------------59

二、違建案協調會----------------------------------------------------------------------60

三、討論----------------------------------------------------------------------------------61

柒、違建複評小組----------------------------------------------------------------------------65

一、台北市違章建築複評小組之組織、功能與運作----------------------------65

二、複評小組之功能定性-------------------------------------------------------------65

三、台北市違章建築複評小組之轉換----------------------------------------------66

捌、送達有關之問題-------------------------------------------------------------------------67

一、行政程序法之送達規定---------------------------------------------------------67
(一)、送達之執行------------------------------------------------------------67

                (二)、書面行政處分之送達-------------------------------------------------67

                (三)、送達之方法-------------------------------------------------------------67

二、違建拆除決定(行政處分)之送達-----------------------------------------70

(一)、行政程序法之適用與否----------------------------------------------70

                (二)、違建拆除之送達規定-------------------------------------------------70

                (三)、現查現拆之特殊問題-------------------------------------------------71

玖、檢舉與函覆-----------------------------------------------------------------------------72

拾、老舊違章建築是否受憲法上人民財產權之保障--------------------------------72

一、理論--------------------------------------------------------------------------------73

(一)、信賴保護原則之理論------------------------------------------------------73

        (二)、公法上權利失效理論之適用?------------------------------------------74

二、德國就違章建築之信賴保護見解--------------------------------------------76

        (一)、通說否定違建之存續保障-------------------------------------------------76

        (二)、通說否定信賴保護之權利失效-------------------------------------------76

        三、我國法之解釋--------------------------------------------------------------------77

        (一)、行政法院之見解-------------------------------------------------------------77

        (二)、消滅時效行政程序法第131條之適用?----------------------------77

        (三)、省思----------------------------------------------------------------------------78

拾壹、違建拆遷補助費用之檢討--------------------------------------------------------78

       一、建築法------------------------------------------------------------------------------78

    二、台北市舊有違章建築處理辦法------------------------------------------------79

三、「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償

及違章建築處理辦法」及相關規定-----------------------------------------80

        四、討論--------------------------------------------------------------------------------83

                (一)、賠償/補償/都市政策/社會救助之差別----------------------------83

                (二)、德國聯邦都市計畫法之政策手段簡介---------------------------84

                (三)、台北市給付措施之展望---------------------------------------------86

                (四)、自治條例保留之要求------------------------------------------------86

                (五)、另一種立法體例:建築法-----------------------------------------86

拾參、拆除之執行-------------------------------------------------------------------------87

一、實務作法-------------------------------------------------------------------------87

二、代履行,但由建管處之拆除區隊自為執行-------------------------------87

        三、拆除行為之定性與爭議問題-------------------------------------------------88

                (一)、拆除執行行為之本質與法治化要求------------------------------88

                (二)、暫緩拆除之裁量------------------------------------------------------88

                (二)、拆除的順序------------------------------------------------------------89

                (四)、執行之必要手段---------------------------------------------------90

        三、現場執行拆除時之警察協助義務-----------------------------------------90

        (一)、協助義務之有無---------------------------------------------------------90

(二)、請求協助之方式---------------------------------------------------------93

(三)、協助執行之費用---------------------------------------------------------94

(四)、協助義務之範圍與程度------------------------------------------------94

(五)、進一步法制化之可能---------------------------------------------------95

拾參、拆除費用收取--------------------------------------------------------------------96

拾肆、行政契約之適用可能-----------------------------------------------------------97

拾伍、其他--------------------------------------------------------------------------------98

第四節  有關台北市之權限-----------------------------------------------------------98

壹、違章建築管理之自治事項/委辦事項屬性爭議-------------------------------98

一、現行規定-----------------------------------------------------------------------98

        二、憲法、地方制度法、建築法之考察--------------------------------------99

三、我國地方制度法之規定留下爭議,

而建築法並未如其配合修改----------------------------------------------100

        四、自治事項/委辦事項二分法之意義與界限------------------------------101

五、德國法之比較觀察----------------------------------------------------------102

        六、移植的困難或爭議所在----------------------------------------------------104

七、法定自治事項/委辦事項而留下委辦規則

之制訂空間,二模式各有優缺點----------------------------------------104

八、二說實際差別不大,若中央-台北市能

誠信互動而且就事論事----------------------------------------------------105

九、本研究的見解----------------------------------------------------------------106

十、建築法第20條的意義------------------------------------------------------106

貳、「地方自治條例保留」之要求---------------------------------------------------106

第五節  有關應予拆除之違章建築之管理手段之檢討-------------------------106

壹、可能的環節與議題----------------------------------------------------------------106

貳、內政部曾提出三大修訂重點----------------------------------------------------107

一、採取重罰制-------------------------------------------------------------------107

二、限期自拆----------------------------------------------------------------------107

三、禁止違建產權移轉、設立登記-------------------------------------------107

參、一位實務家的心得----------------------------------------------------------------107

一、台北市違建之形成原因----------------------------------------------------108

                (一)、歷史因素-----------------------------------------------------------108

                (二)、地理因素-----------------------------------------------------------108

                (三)、人為因素-----------------------------------------------------------108

二、改革的意見------------------------------------------------------------------108

肆、進一步的實證理解--------------------------------------------------------------109

一、報紙資料庫檢索成果-----------------------------------------------------109

二、議員訪談問題整理--------------------------------------------------------110

三、訴願案件的整理-----------------------------------------------------------111

(一)、當事人主張主管機關對新舊違建之認定有誤-------------112

(二)、當事人主張係對舊有之違章建築繕,而非新

建、增建、改建、修建--------------------------------------113

                (三)、當事人質疑「現查現拆」作法之合理性-------------------115

                (四)、小結----------------------------------------------------------------115

        四、全國建管會議所為之發現------------------------------------------------116

伍、特別討論:議員介入而重複調查之興革------------------------------------116

一、問題---------------------------------------------------------------------------116

二、議員之心聲------------------------------------------------------------------118

三、解決方法試擬---------------------------------------------------------------118

 

第五章 現查現拆之特殊問題-------------------------------------------------------120

壹、問題之提出------------------------------------------------------------------------120

貳、現查現拆是否合於行政執行之法理------------------------------------------121

一、               現查現拆之規定、制度目的---------------------------------------------121

二、行政程序法適用及行政執行法修正後,

對現查先拆措施所生之疑義---------------------------------------------122

        三、根本問題:「現查現拆」屬於行政執行法上何種執行類型-------122

        (一)、概說----------------------------------------------------------------------122

        (二)、現查現拆非屬直接強制----------------------------------------------124

        (三)、行政執行法即時強制之意義與要件,以及可能的困窘-------125

        (四)、「施工中之違建,屬於依法無法補辦手續者」

之採行即時強制之理由---------------------------------------------------126

        (五)、「施工中之違建,構成犯罪或危害公共安全者」

之採行即時強制之理由---------------------------------------------------127

        (六)、補充論述:憲法上及行政法上「效率」「節約」

等價值的新省思------------------------------------------------------------128

        四、現查現拆之救濟程序------------------------------------------------------129

(一)、行政執行法第9條特別救濟程序----------------------------------129

(二)、行政爭訟程序----------------------------------------------------------130

(三)、國家賠償----------------------------------------------------------------130

參、送達的特殊問題------------------------------------------------------------------130

一、問題---------------------------------------------------------------------------130

二、解釋論------------------------------------------------------------------------131

三、立法論------------------------------------------------------------------------132

肆、現查現拆之收費可能------------------------------------------------------------132

一、問題所在---------------------------------------------------------------------132

二、台北市的收費依據:建築法第96條之1-----------------------------133

(一)、學理與實務對執行費用收取之見解-------------------------------133

(二)、市府收取現查現拆費用的適法性----------------------------------133

 

第六章  附論:台北市違建處理之組織、人員與經費------------------------134

第一節、編制的組織與人員概況---------------------------------------------------134

第二節、問題與討論------------------------------------------------------------------136

一、員額配置---------------------------------------------------------------------136

二、流程組織之現況與問題---------------------------------------------------137

(一)、違建查報-----------------------------------------------------------138

(二)、違建認定-----------------------------------------------------------138

                (三)、協調與複評--------------------------------------------------------138

三、單位協調----------------------------------------------------------------------138

(一)、單位本身-----------------------------------------------------------138

(二)、單位之間-----------------------------------------------------------139

四、有關經費----------------------------------------------------------------------139

第三節 改進構想-----------------------------------------------------------------------140

一、員額配置----------------------------------------------------------------------140

二、處理流程----------------------------------------------------------------------141

三、單位協調----------------------------------------------------------------------142

四、有關經費----------------------------------------------------------------------143

 

第七章  結論與建議-------------------------------------------------------------------143          

        第一節  結論----------------------------------------------------------------------143

        第二節  建議----------------------------------------------------------------------155

 

第八章  條文化:「台北市違章建築拆除管

理自治條例草案」試擬----------------------------------------------------157

一、草案總說明-------------------------------------------------------------------------157

二、條文----------------------------------------------------------------------------------159

 

第九章  附錄----------------------------------------------------------------------------165

        訪談記錄(一)-------------------------------------------------------------------165

        訪談記錄(二)-------------------------------------------------------------------168

        訪談記錄(三)-------------------------------------------------------------------174

        訪談記錄(四)------------------------------------------------------------------178

 

主要參考文獻---------------------------------------------------------------------------182

一、中文文獻---------------------------------------------------------------------182

二、德文文獻---------------------------------------------------------------------184

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第一章  導論

壹、研究主旨與背景說明

建築管理係都市政策的核心領域之一。台北市因為歷史因素,留下許多違章建築。違章建築之處理,包括在既有中央法律架構下之策略拿捏與因而之自治條例制訂,乃成為市政建設的主要課題。本研究計畫的目的,即在於針對新世紀的到臨,以及行政程序法之實施與行政執行法修訂實施,檢討台北市應予拆除違章建築之合法性,並設計出台北市應有的違章政策手段,然後研擬自治條例或行政規則。

所謂「違章建築之管理」,得區分一般的意義以及本研究計畫的界定。以下略作說明。

前者,亦即向來的界定,首先,係指一建築物違反屬於土地使用分區之管制性質之區域計畫法、都市計畫法以及屬於建築安全有關之建築法與其下位之建築技術規則,以及屬於防火有關之「消防法」。台北市之違章建築中,有相當部分屬於違反都市計畫法之土地使用分區管制,但也有屬於違反建築安全者,至於違反消防規定者,一般多可補正。就違反建築安全者,違規情形常見者又可分為頂樓或窗戶樓台之違建,以及屬於違反原先建築許可使用項目之使用。其次,就違章建築之處罰,建築法第86條以下係區分不同案型而加以規定。其中,針對無照而擅自興建者,主管機關得處以建築物造價千分之五十以下之罰鍰,並勒令停工補辦手續,必要時並得強制拆除其建築物;對於未經取得執照而擅自使用者,主管機關得處以建築物造價千分之五十以下罰鍰,並勒令停止使用並補辦手續,若有妨礙都市計畫、區域計畫、公共安全、公共交通、公共衛生等者,主管機關並得封閉其建築物,限期修改或強制拆除之(建築法第86條第1款、第2款)。對於違法變更使用者,建築法第90條規定處以60000元以上之罰鍰,並勒令停止使用;其得以補辦手續者,則限期令其補辦手續;若有妨礙都市計畫、區域計畫、公共安全、公共交通、公共衛生等者,得勒令其修改或限期拆除;必要時,並得強制拆除之。建築法並進一步規定有行政檢查之手段,對拒絕檢查之業者規定有罰鍰(第91條)。建築法第93條以下並且規定,凡經依該法而被勒令停工、停止使用、強制拆除之建築物,若業者違法而擅自復工、擅自使用或違反規定重建者,主管機關得為一定的行政罰或移送法院處以行政刑罰責任。建築法第96條之1規定,凡依法強制拆除之建築物,均不予補償,其拆除費用由建築物所有人負擔(第1項)。前項建築物內存放之物品,主管機關因公告或於書面通知所有人、使用人或管理人自行遷移,逾期不遷移者,視同廢棄物處理(第2項)。

本研究計畫的界定則屬狹義者,亦即限於違章而致有拆除必要者(包含現行標準之妥當與否之決定),以及拆除之執行,而不及於其他之罰鍰、限制使用等。

建築法第101規定,省市政府得依據地方情形,分別訂定建築管理規則,報經內政部核定後實施。本授權條款意謂著台北市就建築管制得有相當之自主空間,只要不逾越建築法之規定。台北市政府制訂「台北市舊有違章建築管理辦法」(府法三字第02719號令發布),核其內容:首先,針對限期內自動搬遷之居民,規定發給搬遷救濟金、拆遷補助費、優先承租國宅、優先分配攤位(主要係針對攤棚業者);此外針對限期自動拆遷完畢者發給自動拆遷獎勵金。對於軍人眷屬、貧戶、生活特別困難者,則進一步發給特別補助費、特別救濟金等;其次,舊有違建在未屆拆除或整理之前,原則上准許申請修繕,但不得興建、增建、改建、修建(第11條)。舊有違建因天然災害或火災全毀者,不得重建,但可依受害實況酌於救助(第16條)。

台北市政府更制訂「台北市政府當前取締違建措施」為當今實務之依據。

本研究計畫之目的有三。首先,檢討台北市現行措施於行政程序法、行政執行法、訴願法、行政訴訟法施行之後,有無須要修改之處以及如何修改。其次,就實質內容面而言,違章建築處理之政策手段之檢討就此主管局室應有第一線之專業判斷加以研擬,而且就之討論合法性/合憲性。第三,希望釐清台北市之違章建築管理權限,第四,將研究發現加以條文化、法典化。

貳、相關研究、文獻之檢討

國內就違章建築法制化的問題並沒有足夠的研究,而且不論係自建築法之觀點或從地方自治法之立場,以下約略介紹有關之文獻。黃錦堂所著,地方自治法治化問題之研究,民國84年,月旦出版社,對地方自治中之縣市政府、鄉鎮市公所之定位以及人事、財政的問題加以介紹,並對自治事項/委辦事項作出初步劃分,可惜對憲法之有關條文並未深入探討,而且整個權限劃分的篇幅不足。民國90年所出版,地方制度法基本問題之研究針對地方自治之憲法保障、地方立法權、自治事項/委辦事項之劃分,作了一定的研究。陳樹村所撰,論地方自治法規,民國856月,政大法研所碩士論文,就地方自治之本質、地方自治法規之定位以及其與憲法相關條文之關係,以及自日本法治之比較,有相當深刻之分析。本論文基本上主張地方自治法規應有「上乘」、「橫出」於中央法規之地位,但就死刑、自由刑、稅捐等領域則原則上應採否定說。台北市政府法規委員會出版地方自治法學論輯,計有二冊,也有若干關於地方自治本質與立法權之文章,包括「地方自治法規的分類與效力定位」(紀俊臣)、「地方行政規則如何定位」(蔡秀卿)、「地方自治法規人民權利義務」(蘇永欽)、「地方自治法規實務研討」(陳慈陽)、「地方法規制訂程序相關問題報告」(朱武獻)、「日本之地方自治—以自治立法權之介紹為中心」(蔡茂寅)、「地方制度法規之監督」(李惠宗)、「地方自治監督」(陳樹村)等;此外並就教育事項、衛生行政法規事項、財政事項加以討論(董保城、蔡秀卿、黃鉦堤、蔡茂寅、葛克昌)。台大政治系黃錦堂教授主持,中研院社科所李建良副研究員協同主持,中央與地方權限劃分暨相關法制調整之研究,經建會委託,民國886月,則第一次提出自治事項與委辦事項劃分之施行綱要(見地方制度法第22條)。黃錦堂教授並且於台北縣政府所委託之善用縣市立法權解除中央及省法規不當管制之研究—以環保及交通法規為例(民國881231日),則進一步檢討台北縣政府交通、環保之主要施政內容之自治事項/委辦事項之劃定,此外並針對「委辦規則」、「自治規則」以及我國憲法本文暨增修條文中有關地方自治保障之規定加以詳細討論。

以上之文獻,已經穩定化地方自治的本質並肯認地方立法權,但就自治事項/委辦事項之劃分仍留下不精確性,這須由有權機關制頒區分標準,或由司法於判決、判例或大法官解釋中加以協助完成。此外,以上文章也未曾針對違章建築加以處理。

就建築管理,由張俊哲教授主持,林明鏘、許俊美、熊世昌共同主持之台北市建築管理規制建立之研究,有一定的討論,但就違章建築之處理則並未詳細的研究,惟也指出絕對強硬的手段有事實上之困難。本研究計畫將進一步查詢官方或民間團體所作的研究。

參、研究範圍與內容

研究計畫將分為三大部分,首先,檢討台北市現行違章建築處理法令與行政程序法、行政執行法、訴願法、行政訴訟法之關係,以及應有之調整。其次,檢討現行政策手段的虛實與應補行引進之新制度;一般而言,民意代表不乏協同當事人出面,要求市政府建管單位進行會勘,亦即存有民意代表關說與相關人民之抗爭;至於拆除工作,常遇到的紛爭,例如住戶揚言自殺、宣稱丟掉東西、故意鎖門、甚至將老弱婦孺故意留置戶內作為抗爭等,或甚至暴力相向。就執行後之部分,發生拆除後的瓦礫、灰濜之清除處理問題,亦即此處究竟屬於廢棄物,從而原住戶若不自行清理,是否構成廢棄物清理法中之違規的行為?整個拆除費用收取的高低等,若有必要,也將一併討論。第三,台北市之權限,就此應檢討建築法之授權規定、台北市之自治權限,以及以自治條例或委辦規則加以規定之可能。一般而言,台北市政府有權建立重點取締之違建案型,也有權決定暫緩拆除之類型,蓋這是市政府在人力、資源配置以及民情考量下應有的施政空間。

台北市建管單位每年接獲檢舉的數量約有一萬六千多件,經認定後構成違章建築者約有七千至八千件;每年之依法拆除的比例約達百分之九十,但這一年半以來之預算遭市議會刪砍,竟然只有五佰萬元而已,已經構成執行的困難。有關建管單位之經費、人力或甚至組織的調整等,也將一併簡單討論(亦即不是長篇大論)。

肆、研究方法、步驟

本研究計畫共計八個月。未來將採如下幾種方法:首先,本研究計畫將瞭解現行的法制規定。其次,本計畫將向台北市政府工務局違章建築處理科、查報隊訪談。本研究計畫也將進一步查閱台北市政府訴願審議委員會之個案資料。第三,本研究計畫將進行法條之詮釋,亦即針對地方制度法第18條以下有關自治事項、第25條以下有關自治條例、自治規則或甚至委辦規則。

本研究計畫第四個方法,在於簡單介紹外國地方政府之違章建築處理手段與權限。這部分並無絕對之必要,蓋最重要者為台灣之問題。惟無論如何,比較法之研究有助於開啟視野。總之,這部分只有極簡單的介紹。

就研究步驟而言,本研究計畫將先進行訪談,同時並進行地方制度法之詮釋,以及比較法資料之研讀,然後分別決定應有的制度興革內容,最後則是草擬完成台北市違章建築處理自治條例。

 

 

第二章  違章建築有關之法律、行政命令

違章建築之處理,主要有三大法律領域。首先為建築有關之專業法律與行政命令,又可分為中央與地方所分別制定者。其次為行政程序法、行政執行法、訴願法、行政訴訟法,甚至擬議中之行政罰法草案。第三為地方制度法中有關地方之自治事項/委辦事項以及權限與組織等。本章只討論第一類,其餘見其他章節。

為協助理解,以下以圖表將研究對象客體與主要的議題加以表現:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

依年代及外部不利益性高低屬於

                                                        I、非屬於應予拆除之違建

 

 

1、發給查報認定通知書,以工務局名義

2、移送到建管處,排定拆除順序之情形,一般案件之拆除不會延滯,但大型違建則須排一下時間

 

程序違建、實質違建         II、屬於應予拆除之違建:     3、拆除之執行(所有人自行,

                                                           逾期則由拆除隊拆除,依規

定收費,餘未取走者作為

垃圾而依廢清法

      1之後,或在2之後,議員以議會名義出面要求召開協調會,不乏1次、2次、3次之情形,造成實務困擾。

      實務上乃設有:複評小組

      關鍵常在於:新舊違建之事實認定

III、屬於現查現拆型

 

 

                                                                                                  違規使用,應要求限期改善,違者只拆除違規使用之部分,例如違法營業場所之違規之隔間,違法之樓中樓隔間

 

廣義之違建(不屬於本研究計畫之客體)        違反消防規定

                                                                                               

                                                                                               

                                                                                                  因事後法令或都市計畫之變更,而成為應予拆除之建物

 

 

 

壹、 建築法

一、概說

中央之主要法規為建築法、違章建築處理辦法(民國81114日內政部修正發布),以下分別討論之。

建築法於民國8482日修訂公布。依本法第1條,建築管理之目的,在於維護公共安全、公共交通、公共衛生、及增進市容觀瞻。依本法第3條,實施都市計畫地區應適用該法,而台北市行政區域全為都市計畫地區,從而均受到本法之拘束。依本法第2條,主管建築機關,在中央為內政部,在直轄市為工務局。本條並未明訂建築管理之自治事項/委辦事項屬性,留下解釋空間;再者,即使建築法大體屬於委辦事項,仍得由立法者指定一定部分授權地方政府自行決定,請參看德國法有關之介紹。

 

二、違章建築之類型,以及本研究計畫之界定

(一)、建築法所規定之違章建築類型

違章建築依標準設定不同,可能有不同之分類,以下玆分述之:

1、建築法罰責之規定

從建築法第86條以下就違章建築之罰責規定加以觀察及分類,約略可整理建築法中違章建築之類型如後:

 

1.1自始未取得建築執照:一般屬於惡性相對重大的類型

針對無照而「擅自建造者」,主管機關得處以建築物造價千分之五十以下之罰鍰,並勒令停工補辦手續,必要時並得強制拆除其建築物(建築法第86條第1款)。本款係針對無照興建,當事人此時已構成程序違法,應加以處罰,本款規定主管機關得立即為罰鍰以及要求停工補辦手續,堪稱妥當。至於該個案實質是否違法,仍有待個案判斷,並於構成實質違法時,主管機關應為高強度之取締,蓋無照而違法之建築在行政法上屬於嚴重之違規案型,本條規定主管機關得強制拆除,乃屬妥當,但因具體個案之案情萬千,本條乃規定主管機關有裁量權。

 

1.2自始未取得使用執照

86條第2款規定,對於未經取得執照而「擅自使用者」,主管機關得處以建築物造價千分之五十以下罰鍰,並勒令停止使用並要求補辦手續,若有妨礙都市計畫、區域計畫、公共安全、公共交通、公共衛生等者,主管機關並得封閉其建築物,限期修改或強制拆除之。

上述第1款與第2款之不同,在於第一款係針對未取得建築執照而興建,第2款則規定自始未取得使用執照之情形。二者相較,第1款情形業者的惡性較大,而且也不可能取得使用執照,業者之建築物可能違反土地使用分區、建築規制,甚至也違反消防法之要求,從而違規情形一般較為嚴重,自然也應受到較為嚴厲之處罰。該款就強制拆除之手段,並無特別規定要件,即為一項證明。

 

1.3事後違法變更使用而未取得執照者

對於事後違法變更使用者(亦即原先已取得使用執照但事後變更使用卻未取得),建築法第90條規定,處以60000元以上之罰鍰,並勒令停止使用;其得以補辦手續者,則限期令其補辦手續;若有妨礙都市計畫、區域計畫、公共安全、公共交通、公共衛生等者,得勒令其修改或限期拆除;必要時,並得強制拆除之。此條所稱之違法變更使用,與根本未取得建築執照、根本未取得第一次使用執照之違章有別;前者為合法之建築,領有執照,只不過違規轉作他用。在處罰上,德國法係以使用拒絕(拒絕當事人為該種使用)(Nutzungsuntersagung)作為手段,並得要求移除有關的硬體設施等。

 

1.4事後未維護建築物合法使用或其構造或設備安全

建築法第91條規定,本類型處以新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰,並限期改善或補辦手續,逾期仍未改善或補辦手續者,得連續處罰,並停止其使用。必要時並得停止供水、供電或封閉、強制拆除。

1.5建築物室內裝修違反規定者

建築物之室內裝修應合乎規定,尤其其裝修材料應符合建築技術規則之規定,並且不得妨害或破壞防火避難設施等,見建築法第77條之2。供公眾使用建築物之室內裝修,應與公眾安全息息相關,從而應事先得到許可;中央主管機關得授權專業技術團體為審查。

依建築法第90條之1,違規之業者或違規之室內裝修業者,應處以新台幣6萬元以上30萬元以下之罰鍰,並限期改善或補辦,逾期仍未改善或補辦者得連續處罰;必要時強制拆除其室內裝修違規部分。

值得注意者,為強制拆除只限於「必要時」,而且只及於「室內裝修違規部分」。就此,顯然合乎比例原則,而且也與德國法「拒絕業者為違規使用」之類型相近。

 

1.6因都市計畫或區域計畫變更者而致成為違建者

因都市計畫或區域計畫之變更,一原有之建築執照得被廢止,在施工中之建築工程得被勒令停工、改變設計或甚至不得已時之拆除,建築法第59條有明文規定,並於第2項規定補償義務。

都市計畫或區域計畫於變更之擬議與送入委員會為審議之前,一般得禁止或限制建築之要求,所以本類型之適用,只發生於已經取得建築執照並施工當中始發生都市計畫或區域計畫變更之情形,而這一般較少出現。就本類型,拆除也係最後不得已之手段。

 

1.7附論:合法建築經被徵收者與傾頹朽壞而有害公共安全之建築物[1]

若一建築物已經合法取得相關執照,而且無任何違法使用,但後來因為都市計畫或區域計畫變更,致相關土地被徵收而且相關建築物必須拆除。本類型並非直接或嚴格意義之違建,建築法並無直接規定,從而必須類推適用本條之規定或直接適用行政執行法。實務上,本類型常出現業主因為賠償單價高低、土地面積大小、地上物認定或甚至安置方案之爭議,而拒不搬遷。主管機關於催告、限期搬遷無效之後,進行強制拆除[2]

另外一種案型,為建築法第81條。依之,直轄市、縣(市)(局)主管建築機關對傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物,應通知所有權人或占有人停止使用,並限期命所有人拆除;逾期未拆除者,得強制拆除之(第1項)。前項建築物所有人住址不明無法通知者,得逕予公告強制拆除(第2項)。

本條第1項顯示,即時就傾頹朽壞而有害公共安全之建築物之拆除,仍應踐行告知與限期由業者自行拆除之程序。本條第2項的規定,顯示送達應為一項常態之要求,只有該當本類型危害公共安全而當事人住址不明時,始得逕予公告強制拆除。

於此產生的問題為,台北市得否以違章建築之處理事關景觀、安全而台北市為國際都市而就之有重大公共利益為理由,而採行較為強烈的規定?凡此詳後討論。

 

 

(二)、本研究計畫之界定

        本研究計畫的關懷重點為拆除,從而得有研究目的下的界定[3]。亦即,本計畫旨在整理出官方、議員、民眾均能接受的拆除管理模式。

在如此的理解下,本計畫所指稱者,為應予拆除的違章建築,而不及於違規使用而應就違規部分加以處理者[4],這並且為期末報告最後審查所同意[5]

(三)、區分程序違建與實質違建之必要

主管機關於接獲違建查報時,應進一步判斷該未申請建築執照之違章建築有無實質違反建管之相關規定。若否,則為「程序違建」,主管機關應先限期補辦手續,逾越期限者,方得予拆除。若是,則為「實質違建」,則得將之拆除[6]。「違章建築處理辦法」第五條規定,地方主管建築機關應於接到查報人員報告之日起5日內實施勘查,認定必須拆除者,應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者,通知違建人於收到通知後30日內,依建築法第30條之規定補行申請建築執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者,地方主管建築機關應拆除之。此即區分程序違建與實質違建之規範依據,若單純屬於程序者,應得有補行申請之機會;必也當一建築物構成實質違建時,始有拆除之適用。依規定應拆除之違章建築,不得准許緩拆或免拆(第6條)。自字面觀之,本條無比嚴厲,但實則應與第1112條「舊違章建築」一併觀察,從而應只限於新違建或就違建而有重大外部不利益性者(參考下述)。

 

(四)、違建之產生時點-新舊違建

違章建築處理辦法第11條規定,舊違章建築,其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者,得由地方政府實施勘查、劃分為必須限期拆除地區、配合實施都市計畫拆遷地區、其他必須整理地區,分別處理(第1項)。此類地區經勘定後,應函請上級政府備查,並以公告限於一定期限內拆遷或整理(第2項)。新舊違章建築劃分之日期,依省、直轄市主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期(第3項)。本條具有重要意義,開啟「新」「舊」違章建築之不同對待之由來。據此規定,台北市政府制頒「台北市政府執行違章建築取締措施」(奉內政部8531日台85內營字第8501952號函准予備查;台北市政府85314日府工建字第85015263號),惟本規定並未以絕對清楚之條文規定新舊違建劃分期日,而是籠統規定「民國8411日以後新產生之違章建築,以及危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或在都市計畫特定區、都市更新地區等以及經本府認定應專案處理者」,為「最優先執行拆除之項目」。「台北市政府當前取締違建措施」(與上述措施同屬台北市政府所頒行之行政規則)亦然。

舊違章建築在未依規定整理或拆除前得准予修繕,但不得新建、增建、改建、修建(第12條第1項)。前項舊違章建築之修繕,得由直轄市、縣市政府訂定辦法行之。為此台北市乃規定有「台北市舊有違章建築處理辦法」,其中第3章便係有關修繕、修復之規定[7]。這並且為「台北市政府當前取締違建措施」第貳、四(二)所繼受。

三、有關處置之進一步考察

(一)、施工中違建拆除之要件

建築法第58條規定,建築物在施工中,直轄市、縣(市)(局)主管建築機關認為有必要時,得隨時加以勘驗,發現左列情事之一者,應以書面通知承造人或起造人或監造人,勒令停工或修改;必要時,得強制拆除

    一、妨礙都市計畫者。

    二、妨礙區域計畫者。

    三、危害公共安全者。

    四、妨礙公共交通者。

    五、妨礙公共衛生者。

    六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。

    七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。

        由以上可知,施工中違建並非得即報即拆,而須於「必要時」,主管機關享有裁量權[8]

(二)、即時強制拆除之要件

建築法第82條規定[9],因地震、水災、風災、火災或其他重大事變,致建築物發生危險不及通知其所有人或占有人予以拆除時,得由該主管建築機關逕予強制拆除。本條為即時強制的規定,要件嚴格,包括一定的事變及已有具體危險並且不及於通知。

在解釋上,本條之規定可進一步推論出:台北市政府對於施工中違建之「即報即拆」作法,其合理性值得檢討。事實上,經由「現場確認違章建築之規模程度限期改善期滿將強制拆除」之一次文書,而於期滿後前往查看並於違法狀態仍然存在時立即強制拆除,並不至於行政系統之過大負擔。至於一旦通知違建便容易引發業者請託議員出面關說,而使拆除工作變成困難或根本難以執行,則得透過其他制度加以克服。

文義上,建築法第58條之適用僅限於「施工中」,建築法第82條則不限於施工中或施工完成後。蓋二者有不同之規範目的所致。

且從建築法第58條及建築法第82條相對照,可知立法者顯然將即時強制拆除限縮在有重大事變致發生危險且「不及通知」之情形。即時強制拆除之法律效果亦未見於其他違反建築法之情形。故台北市政府逕將「施工中違建」之評價等同於建築法第82條所規定之嚴格要件,兩相比較,對施工中違建現查限拆之措施,似有違立法者所確定之價值標準。

四、有關拆除之施工

拆除係違章建築的一項重要且為最終之手段。有關拆除之決定,已見前述,本處討論拆除之工作之進行,行政法學上稱為「行政事實行為」。建築法第84條規定:建築物拆除時,應有維護施工及行人安全之設施並不得妨礙公眾交通。

事實上,就較大規模的拆除案,必要時應進行拆除施工管理。甚且,就拆除之方法、拆除之時日,執行機關於不違反行政執行法的情形下,得與業者協商,也得於聽取業者之意見後決定[10]

五、費用

值得一提者,為建築法第96條之1規定,凡依法強制拆除之建築物,均不予補償,其拆除費用由建築物所有人負擔(第1項)。

六、小結

以上之簡單討論,得歸納出違章建築的類型,以及處理時應循比例原則為之。

 

貳、違章建築處理辦法

建築法97條之2規定,就違反建築法或依建築法所頒佈之命令之建築物之處置,其處理辦法由內政部定之。內政部乃依之而訂定「違章建築處理辦法」,最新之版本為81年1月10日台內營字第8177023號令所修正布者。

該辦法第2條所定義之違章建築,「為建築法適用地區內,依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築,而擅自建築之建築物。

此項規定並不精確,難以查知究竟屬於前述第一種或是共五種案型。該辦法第4條規定,「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時」;由之以觀,該辦法似乎不及於違規轉作他用之類型,甚至前述其他類型。果爾,則本辦法之適用範圍十分狹隘,自不待言。

本辦法建立若干制度,為現今違章建築拆除的依據:

1、                由地方政府主管建築機關負責執行;此類機關應視實際需要設置「違章建築查報人員」;鄉鎮市公所得指定人員辦理違章建築之查報工作,從而鄉鎮市公所非全然「置身事外」(該辦法第3條)。

2、                主管建築機關因查報、檢舉或其他情事之有違章建築情事而在施工中者,應立即勒令停工(該辦法第4條第2項),這並且為台北市政府「即報即拆」(詳下述)作法之依據。

3、                地方主管建築機關應於接到查報人員報告之日起5日內實施勘查,認定必須拆除者,應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者,通知違建人於收到通知後30日內,依建築法第30條之規定補行申請建築執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者,地方主管建築機關應拆除之。據此,我國仍區分程序違建與實質違建,若單純屬於程序者,應得有補行申請之機會;必也當一建築物構成實質違建時,始有拆除之適用。

4、                依規定應拆除之違章建築,不得准許緩拆或免拆(第6條)。自字面觀之,本條無比嚴厲,但實則應與第1112條「舊違章建築」一併觀察,從而應只限於新違建或就違建而有重大外部不利益性者(參考下述)。

5、                舊違章建築,其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者,得由地方政府實施勘查、劃分為必須限期拆除地區、配合實施都市計畫拆遷地區、其他必須整理地區,分別處理(第11條第1項)。此類地區經勘定後,應函請上級政府備查,並以公告限於一定期限內拆遷或整理(第2項)。新舊違章建築劃分之日期,依省、直轄市主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日起。

本條具有重要意義,開啟「新」「舊」違章建築之不同對待之由來。惟無論如何,台北市政府所制頒之「台北市政府執行違章建築取締措施」(奉內政部8531日台85內營字第8501952號函准予備查;台北市政府85314日府工建字第85015263號)並未以絕對清楚之條文規定新舊違建劃分期日,而是籠統規定「民國8411日以後新產生之違章建築,以及危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或在都市計畫特定區、都市更新地區等以及經本府認定應專案處理者」,為「最優先執行拆除之項目」。「台北市政府當前取締違建措施」(與上述措施同屬台北市政府所頒行之行政規則)亦然。

6、                舊違章建築在未依規定整理或拆除前得准予修繕,但不得新建、增建、改建、修建(第12條第1項)。前項舊違章建築之修繕,得由直轄市、縣市政府訂定辦法行之。為此台北市乃規定有「台北市舊有違章建築處理辦法」,其中第3章便係有關修繕、修復之規定。這並且為「台北市政府當前取締違建措施」第貳、四(二)所繼受。

參、台北市所制頒之法規與行政規則

一、問題沿革

    違建問題對於台北市而言,除了是建築設施興建、使用之硬體問題外,其更兼具有長久的歷史與社會背景。故今日在設計本問題的處理或解決方案時,有必要先行全盤檢討其間涉及的各項因素。

    首先,就時間與歷史的層面而言,台北市違建歷史可追溯至民國34年大戰結束時期。當時滯台之日軍及眷屬(60萬人)在等待遣返期間為謀生計,乃隨意搭設棚架或臨時建築,從事飲食、變賣剩餘物資等生意。而當日人遣返後,隨著國民政府撤退來台,眾多大陸人士也隨之遷居台灣,使原有台北市之居住與生活空間在短時間面臨高度不足情形,加以當時社會動盪,政府無最暇管理都市建設,故原先日人違規設置的棚架建築不僅無法拆除,反而更為普遍,甚至於成為市民居住環境中的普遍現象。此一情形歷經數十年的轉變後,雖然社會動亂局勢早已不復得見,且政府對處理違建的態度與決心亦更加明確,惟違建問題也相對發展成複雜的都市問題。例如民國52年以前經普查建卡之違建即有52,887間、72,056戶,而歷年來配合各項公共工程用地需要,已完成拆遷者僅有45,031間、59,630[11]。總計至民國8811月為止,台北市未拆除之違建共有94,501件,如表一所示:

 

   表一:台北市歷年來違件處理情形

 

52.12.31

53.01.01

72.06.30

72.07.01

88.11.30

() 

52,887

()

170,209

拆除數

45,031

()

103,564

未拆除件數

7,856

20,000

66,645

總計未拆數

94,501

資料來源:台北市建管處「台北市處理違章建築業務簡報」,民88.12.09

 

二、台北市相關法規與行政規則概說

台北市政府在建築法與內政部所頒之「違章建築處理辦法」之下,訂有若干辦法。

第一大類,針對舊有違章之管理,台北市政府制訂「台北市舊有違章建築處理辦法」(行政院78.5.5台(78)內字第11439號函准予備查;台北市政府78.5.15府法3字第328067號令修正發布)。值得注意者為,本辦法所稱之舊有違章建築係指民國52年全面普查拍照列卡有案之違建及攤棚(第3條)。本辦法鼓勵全部拆除,而發給搬遷救濟金、拆遷補助費,以及提供優先承購承租國宅、優先分配攤位(主要係針對攤棚業者)機會(第4條)。此外針對限期自動拆遷完畢者,發給自動拆遷獎勵金(第5條)。對於軍人眷屬、貧戶、生活特別困難者,則進一步發給特別補助費、特別救濟金等(第6條、第7條)。本處之規定,頗能照顧低下階層或特殊困難之案型,為妥當之政策手段,德國聯邦都市計畫法就都市更新也有類似的規定。

其次,舊有違建在未屆拆除或整理之前,原則上准許申請修繕,但不得新建、增建、改建、修建(第11條)。這是台北市現行違章建築處理之一項重要的規定。舊有違建因天然災害或火災全毀者,不得重建,但可依受害實況酌於救助(第16條)。

第二個規定,為台北市政府違章建築取締措施(民國871110修正,府工建字第8708042300號)。本號函係民國84630日之政策宣示,實施範圍為台北市轄區內民國53年以後新搭建的違章建築。後來並頒佈「台北市政府執行違章建築取締措施」(奉內政部8531日台85內營字第8501952號函准予備查;台北市政府85314日府工建字第85015263號)。以上二者係法源的傳承,而就最新、當前之政策與作法,則由市政府進一步訂定。

第三部分,為當今之依據,從而也是最重要者,為「台北市政府當前取締違建措施」(88.11.9府工建字第8806609800號修正88.12.1實施)。

第四部分,也是當今重要的部分,旨在貫徹第三部分之認定標準,為「違章認定標準與作業原則」。這一類是本研究計畫的核心議題,詳見下述。

其他方面:台北市政府另訂有「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違建處理辦法」(中華民國809980府法3字第80061860號;中華民國85.11.15台北市政府(85)法3字第85082344號函修正第10條第23條)。本辦法顧名思義,在於因應舉辦公共工程之特殊需用場合下之拆遷補償暨違建處理。其所稱違章建築,限於1、民國52年以前之舊有違章建築;2、民國53年至7781日合於7781日府工建字第261378號公告修正「台北市拆除違章建築認定基準」前之違章建築(該辦法第3條)。從而,本辦法適用於上述特種需求下之特別限定之違章建築。該辦法第2條規定,此類建築物之拆遷,應先由用地機關會同有關機關依本辦法協議。第10條規定拆遷處理費之高低;第11條規定拆除面積/處理費之計算方式;第12條規定限期內自行拆除之獎勵金,第13條規定於限期內自行搬遷者之搬遷補助費。第14條以下規定營業補助、貸款優惠等。

在收費上,市政府頒訂「台北市違章建築強制拆除收費辦法」(中華民國7572875府法3字第101988號)。

此外,市政府訂有「台北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定」,以及「新違章建築勘查、認定、查報事項標準作業程序」。

以下只討論與本計畫最具關連之法規。

 

三、台北市政府執行違章建築取締措施

 

本項措施(內政部8531日台85內營字第8501952號函准予備查;台北市政府85314日府工建字第85015263號)只有6點,第1點指出係依台北市政府84630日宣誓違建處理政策與台北市議會第7屆第5次臨時大會工務審查小組決議案辦理。實施範圍為民國53年以後之違建(第3點),執行方式為喝阻新違章建築之產生以及訂定計畫分階段拆除既存違建(第5點)。換言之,民國53年以前之違建仍為違建,但卻不受本項取締措施之規範,極可能造成違章建築但毫不受到拆除威脅之結果。

6點則詳細規定拆除順序,其內容與下述之「台北市政府當前取締違建措施」相近。本項措施之所以維持,係因其依內政部「違章建築處理辦法」而制訂,換言之,銜接到中央之法源。事實上,中央就此類規定之核定並不挑剔,未來得視情形而直接以「台北市政府當前取締違建措施」取代之。

 

四、台北市政府當前取締違建措施

 

(一)、概說

 

本項措施屬於行政規則,純粹為台北市政府所制訂。最先之文號為中華民國

84117日台北市政府 (84) 工建字第 118267 號訂頒,並經民國87113日台北市政府 (87) 工建字第 8730176000號修正,最後經民國88119日台北市政府 (88) 府工建字第 8806609800號修正(88121日起實施)

依本研究小組訪談台北市政府工務局查報大隊鄭大川先生之心得,本項行政規則為現今台北市政府最直接且最重要的依據。

本項行政規則共分兩部分,「壹、違建拆除執行計畫」與「貳、違建查報作業準則」。前者屬於綱要之規定,後者則細膩規定各種違建之類型與查報方式。

以下詳細介紹。

 

(二)、概括決定應予拆除之違章類型

 

上述措施之第一部分中,計有三點與此有關:

1、民國8411日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築,不論地區及違建規模大小,一律查報拆除,並列管加強巡查,對拆後重建及施工中違建,則採現查現拆及移送法辦,以遏止新違建產生。
2
、民國831231日以前之既存違建,如有危害公共安全,山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生:市容觀瞻,以及經本府認為應由案處理之違章建築,列入優先查報拆除。
3
、佔用防火間隔 () 違章建築,自民國842月起,分區分階段全面持續查報拆除。

就內容而言,本措施有兩項特色:首先,以時間為區分點,凡84年以後之新違建立即拆除,而不以系爭違建之所在地區與規模大小;至於老違建則於已經嚴重危害公共安全等情形或台北市政府認為有專案處理需要,始予拆除。

這是一項概括的、以一項簡單標準作為劃分之判斷,而不論具體個案之違章建築地點、規模大小、所造成外部不利益性之程度。這是一種政策決定,宜討論其是否違反比例原則、平等原則,有待討論(詳見第三章第二節)。

 

(三)、爭議的規定:「現查現拆」

 

該措施第一部份一之末段規定,對拆後重建及施工中違建,採現查現拆及移送法辦,旨在遏止新違建之產生。
       
這種措施就屬於通案性質而生之問題,與前段相同,於茲不贅。有問題者為,這種措施在取締手段上更為強烈,而且無任何轉圜空間,行政機關只有是否新增違建之判斷。一般而言,行政機關於拆除時,只拆除違規之部分,而且如何拆除一般也有客觀上明白的判斷標準,所以不必進一步討論此類問題。

在法律屬性上,現查現拆屬於行政執行法上「即時強制」,應有一定的合法性要件。有關現查現拆之法治化研討,本研究計畫將另以章節處理。

 

(四)、既存違建原規模內之修繕修建行為暫免查報拆除

 

        「台北市政府當前取締違建措施」之第二部分整個標題為「貳、違建查報作業原則」,其下分有四大點,但第四點之名稱也是「違建查報作業原則」,同一行政規則竟然主標題與次標題相同,易生混淆,實有不當。以下指後者。

該原則共計28點,核其內容,前三點在於一般規定,其餘則為合法建築/違章建築間之邊界案型之界定。前三點內容為

(一)民國831231日以前之既存違建,如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等,拍照列管,暫免查報。

(二)前款既存違建,在原規模之修繕行為(含修建),拍照列管,暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事,或加層、加大、擴大建築面積、增加樓地板面積者,則應以新違建查報拆除。

(三)合法建築物之修繕行為(含修建),暫免查報,但若有新建、增建、改建等情事,或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者,則應以新違建查報拆除。

正是第二點,准許既存違建之修繕,這也見諸「台北市舊有違章建築處理辦

法」第11條以下。

既然既存違建無急迫拆除必要,則准許一定之使用,以充當人民寄宿之便而

同時也免去官方照顧之苦,又可活絡經濟,堪稱一舉數得。剩下的問題為,若官方日後決定拆除,當事人有權主張此部分之賠償乎(公務員不作為所致權益損害之賠償)?應此否定說,最多只有社會救助或衡平補償而已[12]

 

(五)、違章建築之拆除標準

 

上述「台北市政府當前取締違建措施」貳、四、(四)以下,明白規定查報常見之拆除/不拆除之標準。以下先舉三個例子:---

(四)前述二、三款修繕(含修建)行為,因情況特殊至面積擴大在三平方公尺以內,或層高增加後其簷高三公尺以下(脊高三.五公尺以下)者,比照前兩款拍照列管,暫免拆除。

(五)人字形屋頂改為平形屋頂,原有閣樓不得再設置。該層高度未超過三公尺者,拍照列管,暫免拆除。超過三公尺者以加高論,應以新違建查報拆除。人字形屋頂,在不加高、面積不擴大原則下,按原形狀修建,暫免查報。

(六)建築物外牆開口或陽台及位於一樓防火間隔牆(巷)外緣裝設防盜窗,其淨深未超過五十公分,且未將原有外牆拆除者,暫免查報。

(七)建築物外牆外緣搭蓋之雨庇,其淨深在一樓未超過九十公分,二樓以上未超過六十公分,且非永久性建材者,暫免查報。位於防火間格牆(巷)者比照前款辦理。

有關合法建築/違章建築之認定,屬於執法之層次。此類行政規則無須窮盡,而得針對重點或必要部分即可。

 

五、查報流程及複評小組之設置

 

    在違建的查報流程上,目前市府建管單位已訂有「台北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定」,以及「新違章建築勘查、認定、查報事項標準作業程序」,明確規定不同類型違建的查報流程、查報期限、案件列管、注意事項等,同時亦於市府網站上建置「違建查報拆除查詢」之有關資訊服務。故整體查報流程可謂具體而週延。此外,由於市民為規避建管單位的查報處分,常經由請託議員方式,希望改變原先決定,或是爭取最大利益。市府為解決此一問題,亦於88.07.01日發函市議會,說明市府處理各類違建案件之原則,以及對於爭議產生時之協調方式。對於此一設計,照理應能有效執行違建查報工作,甚至防杜新違建產生,然而實際上違建仍然持續產生,甚至於有不肖人員偽稱市府查報人員詐騙市民,表示可以擺平違建問題[13]

值得注意者,為「台北市違章建築複評小組設置要點」(89.05.06, 府人一字第8903023900),延聘社會法律與建築專家組成複評小組,對於違建爭議事件進行審議。此一作法確有助於客觀而具體地處理違建爭議。然而由於進行複審將不可避免延誤處理時效,且審議結果只在於認定事實,而沒有對不當申請或查報者課以相關處罰的配套規定,如此反而可能給予不肖民眾另一拖延之理由,即藉由申請複審爭取更多阻止執行拆除的時間與機會。本研究認為此種情形亦可能形成議會與市府對處理違建問題的緊張關係:一方面,議員基於服務民眾之職責,對於任何陳情案均有責任仔細衡酌,以維民眾權利;另方面市府權責單位基於公信力與保障多數市府權益,則要迅速處理不法事件。此時受理市民陳情並進行公正審議固然可作為不同立場間的折衝途徑,但若不能對濫用陳情權者課以必要責任,則不僅無助於案件處理,反而增加府會間的可能衝突。

 

六、重要函示

台北市政府法規會於執行違章建築之實務上,亦作過諸多函示提供工務局及工務局建管處以為處理違章建築之參考,許多均值得加以分析討論,玆列舉以下數端加以說明:

1、民國8911289201130

本號函示旨在處理建築法第91條第1項法律效果之選擇。按建築法第91條第1項規定:「違反本法第77條第1項、第3項規定者,處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰緩,並限期改善或補辦手續,逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰,並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」本號函示揭示,原則上應經限期改善或補辦手續之程序,不得逕依行政裁量,處以停止使用或停止供水、供電或封閉、強制拆除,以符行政法上之比例原則。惟例外情形,違反建築法第77條第1項、第3項而情節重大,原發照之基礎事實已發生重大變更,而有急迫情事,非立即停止使用,對於公益將有危害,參照行政程序法第123條第45款規定,得依職權廢止原使用執照。行政執行法第32條規定亦同。

本函示值得進一步說明的有:

(一)依照裁量理論之通說,裁量之類型有行為裁量及選擇裁量[14]。而裁量亦須受法律之限制乃為當然。從建築法第91條第1項規定之文義,立法者對於多數法律效果間之適用關係,已有明確之規定,似乎無以比例原則為論理基礎之必要。且比例原則之適用,依法條文義,應僅在於是否有並停止供水、供電或封閉、強制拆除之「必要情形」。

(二)法規會於本函示以行政執行法第32條提供一直接強制之法源基礎。按行政執行法第32條係規定行為或不行為義務之執行,依同法第27之規定,以當事人依法令或本於法令之行政處分負有行為或不行為義務為本條之適用前提。於符合行政執行法第32條規定之要件時,行政機關即可依本條之規定,以直接強制之方法執行之。於實際效果上,應認建築法第91條第1項後段規定之法律效果:停止供水、供電或封閉、強制拆除,均為行政機關所得採行之手段。惟此時即應考量手段對人民所造成之侵害之嚴重性及目的間之比例關係[15]

(三)又本函示中,法規會認為亦得審酌個案有無行政程序法第123條之適用,若有,則可於廢止原使用執照後,停止使用或停止供水供電。惟查,行政程序法第123條係規定「合法」行政處分之廢止,本條第3款係規定:「行政處分所依據之法規或事實事後發生變更,致不廢止該處分對公亦將有急迫危害者。」本款之適用,須以行政處分所依據之事實於事後發生變更為要件,即事實狀況發生變更,行政機關依原來規定有不部作成原行政處分者為限[16]。本款之適用是否可以包含此種非於作成行政處分時即已存在之事實(顯然當事人之違法行為,於行政處分作成時應尚未存在),值得懷疑。本條第5款規定:「其為防止或除去對公益重大危害者。」惟適用本款規定之效果,依法規會之見解,僅有廢止行政處分、停止使用、停止供電供水。其有實益之處,亦僅在於廢止行政處分之部分,蓋停止使用或停止供水供電,不論是建築法或行政執行法均已提供類似之手段,且要件上,亦較本款為寬鬆。

(四)在個案情況符合行政執行法即時強制之要件時,應認行政機關亦可逕為拆除。惟法規會於本號函示未言及此。

 

2、民國90529日北市法2字第9020384800

本號函示旨在處理市有林地遭不明人士占用搭建棚架,應如何為送達。法規會於本號函示中,以情形與行政程序法第75條規定「不特定人」相當,故得類推該條文規定。行政程序法第75條規定公示送達之要件:「行政機關對於不特定人之送達,得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」本號函示值得說明者有:

甲、行政程序法第75條之立法理由為,為避免因不特定人人數眾多或住居所不明,以致無法一一為合法送達之困擾。同法第78條之立法理由亦指出,當事人得申請公示送達,以解決無法送達之困境,若不為此申請,為避免行政程序久延不結,故得由行政機關依職權為之。從文義上,行政程序關於公示送達之適用,應限於知悉當事人為何者,僅不知應送達地之情形。於本函示此種不知何為當事人之情形應無行政程序法公示送達之適用,法規會之見解值得贊同。

乙、惟從公示送達具有於送達程序之「最後手段」以濟送達規定之窮之性質觀之,法規會類推行政程序法公示送達之見解,亦有相當理由。

丙、惟行政程序法第78條第1款規定,應為送達之處所不明者,亦得申請為公示送達。對於當事人之不明導致應為送達處所不明之情形,應認於公告時,若能對當事人加以特定,如「位於××處之××違建之所有人或占有人」,即可「適用」行政程序法第78條第1款之規定為公示送達。

丁、此外若有符合行政執行法即時強制之要件,應認為可逕予拆除,無須踐履送達之程序。

戊、本函示中,法規會則認為,市有林地遭不明人士擅自搭建棚架,違反建築法第25條,得依建築法第86條第1款強制拆除。法規會似認為於此種情形可認為已符合建築法第86條第1款「必要時」之要件。惟此種情況下,應否送達,法規會之意旨則不明確。本文認為建築法第86條第1款強制拆除係指強制拆除之處分,故仍須為送達方發生效力[17]

己、內政部對於類似情形亦曾有解釋,於違建人姓名住址不詳者,其為應拆除之違建,不待通知即可拆除,其為得準行補行申請領照之違建,有姓名而無住址,依民事訴訟法第149條第1項第1款以公示送達[18],無姓名則以公告方式為之[19]。可資參考。

 

 

七、有關公寓大廈與國民住宅違建之處理

 

        在「台北市政府當前取締違建措施」中,「貳、違建查報作業原則」有如下規定:

-------

二、公寓大廈之住戶,應依並符合「公寓大廈管理條例」之相關規定後始可依違建查報作業原則辦理,如有違反公寓大廈管理條例相關規定一律查報拆除。

三、國民住宅依「國民住宅管理條例」之相關規定辦理。

        這兩項規定,係集中到同一個問題:國民住宅社區內之違章建築之處理。

就國宅違規違建之處理:國宅管理條例第2223條分別規定違章之處理。第22條規定「政府興建而出售之國民住宅」之違規取締;其第1項規定:「政府直接興建之國民住宅不得改建、增建。其因變更隔間、重要裝修或其他措施,致影響安全、衛生、景觀或安寧,經國民住宅主管機關通知,限期回復原狀或改善;逾期不為者,由國民住宅主管機關代為執行,其所需費用由承購人員負擔。」第2項規定:國民住宅承購人拒繳前項代執行費用者,國民住宅主管機關得收回其住宅及基地,並得移送法院裁定後強制執行。」由此觀之,國宅管理具有更高度的要求,表現於違章的標準(例如景觀、安寧、衛生之要求)與主管機關之高強度取締責任(例如限期改善逾期不為時之直接代為執行,可謂放寬行政執行法第32條就直接強制之要件)。第23條規定「政府興建而出租之國民住宅」之違章之取締,主要手段為終止租約、收回住宅,並得移送法院裁定後強制執行,其中就終止租約,堪稱快速有效之手段。

台北市政府國宅處訂有「台北市國民住宅社區違章建築違規使用處理作業要點」(民國89626日,府宅管字第8904543000號函)。依之,國民住宅社區內之違章建築、違規使用由國民住宅處或社區管理委員會查報(第2點)。在查報之前,由此二單位派員現場勘查並繪製相關違規之圖樣,通知當事人或以現場張貼告示之方式,要求違規者限期改善,逾期未改善即予查報,並副知本府工務局建管處依法處理(第3點)。各目的事業主管機關應對國民住宅社區內之違章建築、違規使用實施現場勘查認定,必要時得通知國宅處或管理委員會派員會同(第4點)。爭議在於,工務局認為,違章之認定之行政處分,應歸屬於權責單位國宅處負責,而國宅處認為行政處分應歸工務局。在訪談中,工務局官員稱,相關爭議已持續89年。工務局目前的作法是,將國宅處告知工務局前去拆除的書面通知視為行政處分,但國宅處仍不認同。

本研究小組認為,國民住宅本身不可能為違章建築,所以實務上所出現者為違規使用或事後之違規之搭建、擴建。這部分的取締,國民住宅處依上開法律條文握有尚方寶劍,亦即得視情形而解約,或於出售之情形為限期改善、代為執行。就國宅處與工務局之消極權限爭議而言,違章之認定與處置(指解約、限期改善、代為執行等),應由國宅處負責,就拆除亦然,至多只有請求工務局為職務協助而已。國宅處應就此部分享有足夠的人力與經費的配置。

 

 

 

第三章 比較法之觀察

        他山之石,可以攻錯。但外國的制度一定有其歷史與政經社文法制司法等的基礎,未必可以完全適用於我國。以下簡單介紹德國與中共的資料。

 

壹、         德國違章建築管理之規定                        

一、屬於邦之立法權與執行權事項

 

德國屬於聯邦國家,聯邦與邦均為國家屬性,有各自之領土、人民、國歌國旗、政府、議會、憲法法院,就聯邦與邦之立法權與執行權之劃分,係明文規定於基本法。

德國就都市計畫法與都市土地使用分區管制規則,屬於聯邦之立法權;就建築法,則因為屬於公共秩序管制之一環,而屬於邦之立法權。各邦乃有建築法(Landesbauordnung)之立法。為避免各邦之立法結果出現重大差異,一般係於立法之前召開部長聯席會議,以建立模範版本(Musterbauordnung),以為協調;這是德國式「合作式聯邦體制」(Kooperativer Foerderalismus)之展現[20]

建築管理並且為邦之執行事項。經由邦建築法以及邦主管部會所頒訂之建築法施行命令,以及銜接到邦行政組織法(Landesverwaltungsgesetz),以決定主管機關。一般而言,邦主管部為最高主管機關,以巴登-符騰堡邦為例,為內政部;區域公署(Regierungspraesidium)為中等主管機關(Hoehere Baurechtsbehoerde),下級之主管機關為該邦行政組織法第13條所稱之「一般下級行政機關」(die Unteren Verwaltungsbehoerden),亦即縣政府與邦轄市政府,居民達八千人以上之鄉鎮亦得經由特殊程序而被賦予一般下級行政機關之管轄權[21]

 

二、屬於委辦事項,但小幅授權地方制定規範

 

建築法向來被稱為營建警察法(Baupolizeirecht),屬於義務承辦而且上級有指令權之事項(Pflichtaufgaben nach Weisung),約見巴登-符騰堡邦建築法第48條第4項與邦行政組織法第13條第2[22]

這類事項近似於我國地方制度法所稱之「委辦事項」[23]。各邦建築法於小範圍內授權地方自治團體制頒地方性之法規,約見巴登-符騰堡邦建築法第74條所為之授權,在此範圍內,最高主管機關(亦即邦主管部會)不得制頒法規命令,而應由地方自主。依之,為了執行建築形成性之觀點,為維護值得保護的建築部分,為保護特定具有歷史性、藝術性或都市計畫上之重要意義的建築物或街道、廣場、地區之部分,或為保護文化與自然之古蹟,鄉鎮市得於該法授權範圍內以自治條例之方式,在該鄉鎮市之特定已建築地區或尚未建築地區,就下列事項加以規定:1、有關住宅之外部形成之要求,其中包括建築物之最高或最低樓層;2、有關廣告物或自動販賣機之擺設與否以及種類、大小、顏色、擺設地點主要的授權項目為屋頂之態樣、鄰接大馬路之牆面之裝飾、最小建築相鄰面積之訂立、廣告物之管制;3、有關相鄰未建築土地之形成與利用,以及有關圍籬之種類、形式與高度之必要性與合法性;4、有關外部天線之使用限制或禁止;5、有關於新開發地區或都市更新地方之低壓管線之不允許6、有關法定空地之間格距離之規定,這部分不得根本推翻該法第5條,而只能小部分增減;7、有關較小規模之建築案件之報備制度之引進。此外,該條第2項進一步規定有關交通與都市計畫上之考量所為之授權,鄉鎮市就下列事項得制頒有關之自治條例:1、有關停車或車輛轉彎場所之設置義務之限制,換言之,鄉鎮市得排除此項義務;2、就上述設置義務之小幅提高,這也是考量地方需要而作的授權;3、有關此類設施或停車場之設置之限制或拒絕;4、有關在其他土地上設置上述設施之可能;5、有關上述設施只得以省空間之建築方式加以興建之要求,例如以停車塔方式;6、有關腳踏車停放地點之設置。其他尚有諸多規定,例如兒童遊戲場所以及有關擷取或排放水流之設施等,因限於篇幅不加以贅述。整體而言,這些安排,得反應地方之需要,對地方景觀、人文、交通有適度之考慮,也是一種觀光事業上之利多[24]

 

三、本質上屬於干涉行政

 

德國就建築管制,主要仍以干涉行政為類型。學界常稱建築法之管制有三大項目,1、危險防禦;2、劣質化之防護(Verunstaltungschutz)(例如住宅區大型廣告物之出現、自動販賣香菸機等之限制)與建築之積極形成(Baugestaltung);3、社會照顧性之任務(例如屋主應提供足夠的交通停車用地)。邦立法者於邦建築法中訂出建築物所必須滿足的安全、美觀、陽光日照、防火等之要求,分別展示於牆壁鋼筋屋頂、樓梯、通道、升降梯、窗門以及各種設施之要求當中。

在政策手段上,業者必須取得建築執照、使用執照,但小規模之建築案則無須取得,這是自明之理,蓋如此始符合比例原則。就取得使用執照後之使用而言,若當事人變更使用,或重新建築,或重大擴建,則須取得許可。合法房屋之拆除亦須取得許可;但事涉小規模變更時則無須取得許可。

 

四、有關違章建築之認定與拆除之決定

 

德國之違章建築,從而係指違反上述規定之建築,應受到主管機關依建築法規定之不利益之行政處分制裁。

整個拆除規定,見諸巴登-符騰堡邦建築法第65條。該條只有1項,其中第1句規定,官署得(kann)下達拆除命令(Abbruchsanordnung),要求全部或局部拆除一建築物,當其係違反公法上之規定而建造完成,而且無法以其他方式使改造為合法之狀態。同條項第2句,若一建築物之使用違反公法上之規定,例如某一土地被違規轉用為儲存場,或某一旅店被轉換為迪斯可舞廳,則主管機關得拒絕該項使用[25]

至於強制拆除之執行,該法並無特別規定,而係銜接到該邦行政執行法。

依德國判決,於作成拆除或禁止使用之決定時,主管機關亦得要求該有關之使用硬體或相關配備撤離現場等[26]。該法並未有「限期改善」、「按日連續處罰」之規定。

依學界之見解與司法判決,違章建築須拆除者之要件有二,亦即程序與實質違法一方面,而另方面則是無法以其他方式促使回復合法狀態。若一建築物只是未依規定提出申請,則只構成違反「取得證照」之義務,應受處罰,並須補行提出證照之申請;若一小型建築案依法律規定不須得到許可,則根本不發生程序違法之問題。只有當一建築物未經許可,而且在實質上違反建築法所規定之要求,並且無法以其他方法促使恢復合法狀態,始構成拆除之要件。

反之,若一建築物經合法許可,亦即已經取得建築執照與使用執照,則即使日後發生違規使用,除非主管機關將該許可撤銷,否則仍不該當本處之要件[27]

即使上述要件該當,行政機關享有裁量權,而且為合義務之裁量。主管機關應衡量所採取之干涉行為與所追求目的間之合於比例原則關係,而不得為恣意之決定,否則即屬侵犯當事人依憲法基本權利規定所享有之法律地位[28]

以上係就違章建築之認定與拆除之決定,尚不及於實際之拆除行為,後者依各邦行政執行法之規定處理。總之,宜區分發現嫌疑、認定決定、動工拆除。主要流程為:1、民眾檢舉或主管機關經由其他方式知悉;2、前往查明是否屬於程序與實質之違建(2a),並確認是否無法以其他方式加以回復合法狀態時,作成拆除處分(2b),但德國一般不區分此兩部分而做出不同的兩個行政處分,毋寧以單一行政處分為之,而且所謂「拆除處分」,非指官方立即動手為之,而係指當事人負有公法上之作為義務;3、接下來進入行政執行法之程序,由當事人自行拆除,或由主管機關代為拆除而向當事人收取執行費用。這部分一般教科書並未提及,但專業期刊於報導並評論司法判決時有一定的介紹[29]

 

五、拆除之執行

 

就違建之拆除,受到各邦行政執行法之拘束。

依德國聯邦行政執行法第6條之規定,人民依行政處分而所必須承擔之公法上作為、不作為或容忍之義務之執行,或就有關交還某一物品之作為義務之執行,得依代履行、怠金或直接強制之方式加以執行,當該行政處分已經不可撤銷,或當該行政處分之立即執行已被決定,或對於該行政處分之訴訟並沒有被附帶提出停止執行之要求。有關代履行,行政機關必須確認當事人不自為執行,行政機關「得」(kann)委託第三人以該義務人之費用為執行(該法第10條);這意味著主管機關得自為執行,尤其,當該主管機關擁有拆除大隊時。

有關直接強制,同法第12條規定:若代履行或怠金無法完成目的或並不適合,則主管機關得以直強制方式加以完成。同法第13條規定有關強制手段之採行,事先必須告誡(告訴)當事人,亦即必須送達。惟,行政強制執行之實施,得連同要求於一定期間內當事人自行拆除以及未依規定完成時之強制執行手段與日期、方式等,附帶於不利益之行政處分(本處指拆除處分)之處分書當中,而一併送達。

即使原不利益之行政處分無須以書面為之,主管機關仍應將強制執行之告誡送達當事人,見該法第13條第7項第2句。

再者,行政執行係採便宜主義(Opportunitaetsprinzip),亦即行政機關對於某項義務應否強制執行,何時以及以如何之方式為適當,有裁量權。我國學者採相同見解[30]。惟無論如何,裁量不得恣意,從而,若一違規領域全部不執行或全部暫緩執行,絕非妥當;一領域問題愈是嚴重,或一案件之外部不利益性愈是重大,則欲須確實執行拆除(或移去不法等措施)。總之,德國便宜主義見解係在體制完善之下所導出,旨在給予執行機關有較大的自由,而非濫權。

 

六、實務上不排除使用行政契約

 

Peter Arnold係巴登-符騰堡邦之政府官員,為文報導司徒卡特區域公署有關環境保護業務使用行政契約之情形,包括具體契約內容[31]。其中一個案型,為細部計畫外圍地區之違法建築清除之契約,這多半為小庭院連同小住宅(Gartenhaus)類之建築。巴登-符騰堡邦因為長年不執行而留下不少違法案件。立即而全面徹底之執行,存有困難。該邦建築法,如前所述,只規定罰鍰、拆除,並沒有「限期改善」之制度。

依該作者之報導,該邦主管機關一共簽署了約1200個行政契約。主要分為兩種類型,第一種係限期由業者到一定時日為止自行拆除,第二種則是由業者到一定時日為止將不合法之部分自行移除而成為合法狀況。亦即前者為完全拆除,後者為違規使用部分之移除。這時間訂得相當長,在若干當事人有苦情的案例(Haertefaelle),則所限定的期日甚至實際上已經達到終其一生系爭建築物不被拆除的情況,但就重大違規類型則期日較短,但至少也須提供充分時間以便當事人得辦理清除等工作。

在此類行政契約中,官方一定要求訂入德國聯邦行政程序法第61條之立即強制執行約款,與此相對,行政機關承諾於該規定期間內「容忍」不法狀態。

這種契約處理模式的優點,依該作者之見解,在於行政機關得針對長年以來龐大之違法領域針對個案加以考量,例如對經濟狀況不好老人之違建得有較寬鬆的處理;此外,成本較低,得免去複雜的行政爭訟(而德國人十分好訟,若一律以行政處分加以處理,行政機關難以負荷),後續之強制執行也較輕鬆。

 

七、小結

 

德國法的啟發在於,建築管理屬於委辦事項,違章建築之拆除為其中之一環。但這得否直接移植於我國,值得討論,見第五章。

其次,德國對違章建築應予拆除者,採程序違法與實質違法雙重要件,並賦予主管機關裁量權。違章之認定或甚至應予拆除之決定,屬於行政處分,有行政程序法之適用。一旦決定拆除,便依照行政執行法進行。台灣已經有相應的行政法律,應加以適用。德國聯邦行政程序法制訂於1976年,各邦之行政程序法大體抄襲之,甚至連條次與用字;各邦建築法屢有修訂,所以不發生銜接的問題。台灣行政程序法、行政執行法實施後,早先以來所沿用之建築法並未修正,留下解釋的爭議。

 

貳、中華人民共和國[32]

 

一、中共處理違章建築之法令體系

    中共對於違章建築之管理權責,係在於各地方政府,故在法制上中央並未制定專屬的違建法律,而是在「中華人民共和國建築法」(中華人民共和國主席令第91號,1997111日通過,199831日起施行)及「城市房屋拆遷管理條例」(中華人民共和國國務院令第305號,2001613日通過,2001111日起施行)兩法部分條文中加以規定。而在地方政府部分,則由各地方政府及人民代表大會依照實際需求,或是根據前述兩法訂定「施行細則」(例如上海市曾依據城市房屋拆遷管理條例訂定施行細則),或是另行訂定專屬管理辦法(例如北京市人民政府訂定「北京市城市房屋拆遷管理辦法」)

值得注意的是,由於中共政府體制中,人民代表大會通常只是象徵性的審查機制,本身並無立法權,故前述不論是「法」、「條例」、「細則」等,雖然用語不同,審議通過的程序亦不同(中央法律須經由全國人民代表大會通過;地方法律則由地方人民代表大會通過;施行細則則由行政機關自行決定),但基本上均是由行政部門與策劃擬定的。換言之,中共處理違建問題,主要還是基於行政部門的裁量與決定。而依據現行制度觀之,中共處理違建問題主要是配合在房屋建築與城市建設兩類施政項目之上[33]

最後須說明者,為以下的介紹,夾雜合法房屋因都市計畫改變之拆遷,而非單純以違章建築為客體,這無害於本研究的關懷。

 

二、中共違章建築處理之意涵

    中共除了有「違章建築」之用語外,尚有「違法建築」一詞。主要是指地方政府區域內妨礙公共安全、公共衛生、城市交通和市容景觀的建築(上海市拆除違法建築若干規定,199961日上海市第十一屆人民代表大會常務委員會第十次會議通過,1999615日開始施行)。另外,基於城市規劃、有利於舊區改造和生態環境改善,保護文物古蹟等需求,地方政府亦可進行房屋拆遷,其間差異在於前者除了拆除外,尚可能須接受行政罰甚至於刑事責任;而後者則是對被拆除當事人予以補償。

 

三、中共法令對違章建築認定之規定

  ()、中華人民共和國建築法(以下簡中共建築法)

    由於中共建築法制定之主要目的,係在於「對建築活動的監督管理維護建築市場秩序、保證建築工程的質量和安全、促進建築業建康發展」,亦及普遍性涵蓋所有建築,故本法對於違建認定,亦主要是以違反前項原則,而須進行矯正或處罰的情事而言,根據該法第7章「法律責任」之規定,建築物出現下列情形時均屬違法事項:

  1.未取得施工許可證或開工報告未經批淮擅自施工者(64)

  2.發包單位將工程發包給不具有相對資格條件的承包單位,或是越級承包,或是工重轉包者(65條、67)

  3.監工單位與施工單位弄虛作假、降低工程質量(69)

  4.涉建築主體或承重結構的裝修工程擅自施工(70)

  5.建築單位要求設計者或施工單位違反或降低建築工程質量或安全標準(72)

  6.施工者使用不合格建築材料、配件或設備(74)

    從上述六項規定可知,中共建築法課責之標的,除了建築物本身的主體、配件外,也涵蓋興建程序、材料,以及安全標準等,而對象則包括建築者、承包者、設計者、施工者等四類。本研究認為此一現象的啟發為:違建產生可能是由多方人員或多重事件所組合而成的,故在追究責任時,亦應本此原則方能徹底釐清責任歸屬。

  ()、城市房屋拆遷管理條例(以下簡稱中共拆遷條例)

    由於中共拆遷條例係處理「在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷,並需要對被拆遷人補償、安置的」此類型問題,故認定違建主要當特定範圍內建築被設定為拆遷範圍時所產生的,例如該條例第12條規定:「拆遷範圍確定後,拆遷範圍內的單位和個人,不得進行:(1)新建、擴建、改建房屋;(2)改變房屋和土地用途;(3)租賃房屋」。此外,由於本條例中拆遷房屋乃是基於一定目的或計劃的,故進行拆遷前亦須先符合有關程序規定,否則亦會受到處罰。例如第36條:「拆遷人違反本條例的規定,有下列行為之一者,由房屋拆遷管理部門責令停止拆遷,給予警告,可以併處拆遷補償安置金3%以下的罰款;情節嚴重的,吊銷房屋拆遷許可證:(1)未按房屋拆遷許可證確定的拆遷範圍實施房屋拆遷的;(2)委託不具拆遷資格的單位實施拆遷的;(3)擅自延長拆遷期限的」。

    在中共拆遷條例規定內容中,建築物本身違反法令規定,或是基於特定計劃或政策,固然可被認定為違建,但是在處理過程中,除了建築物本身問題外,亦應一併規範其間程序的合法化問題。

 

四、中共法令對違章建築之處理

  ()、中共建築法

    中共建築法第7章「法律責任」中,規定對於違反本法者須課以下列責任:

  1.責令改正、責令停止施工。例如對於未取得施工許可證者,或是不符合開工條件者。

  2.罰款。例如包商越級承攬工程者。

  3.沒收。例如違反本法所獲得之收入。

  4.降低承包商之等級或吊銷執照。

  5.賠償損失。例如施工因偷工減料而造成損失。

  6.刑事責任。例如因違反本法而構成犯罪者。

  ()、中共拆遷條例

    本條例亦以專章訂定「罰責」(4),其原則與採行的方式與前項中共建築法的規定基本相同,所不同者,在於本條例部分對象係為了配合公益需求,故拆遷同時也規定須相對補償被拆遷人的權益損失。具體而言,其採行的方式約有下列各項:

  1.貨幣補償。

  2.房屋產權調換。若調換後之產權與被拆遷之房屋有差價時,不足額部分則以貨幣補償。

  3.基於拆遷後的安置需求,拆遷人應支付被拆遷人搬遷補助費。

  4.因拆遷非住宅房屋造成停產、停業的,拆遷人亦應提供適當補償。

    值得注意的是,上述補償措施之提供有一定之時限,被拆遷人若在批淮時限內不請求補償,或是未於規定的時間內完成拆遷,則不予補償(22)。此外,由於被拆遷人可能並不一定是房屋的實際使用者,或是被拆遷的房屋產權有問題,中共拆遷條例亦訂有下列輔助規定:

  1.拆遷房屋時,被拆遷人與房屋承租人已解除租賃關係,或被拆遷人對房屋承租人進行安置者,拆遷人對被拆遷人給予補償。

  2.當被拆遷人與房屋承租人不能達成協議,則拆遷人應對被拆遷人進行房屋產權調換,而調換後的房屋由原房屋承租人承租,且被拆遷人應與房屋承租人重新訂立租賃合同。

  3.拆遷產權不明之房屋,拆遷人應提出補償安置方案,經報主管機關審核同意後實施拆遷。拆遷前,拆遷人應就被拆遷房屋的有關事項向公證機關辦理證據保全。

 

五、上海、北京處理違建之規定

    由於人口集中與經濟快速成長,使得違建問題市成為今日中共大城市建設與發展的一大問題。以下茲引上海、北京二大城市之處理規定為例,並分析其中特性。

()、上海市拆除違法建築若干規定

(199961日上海市第11屆人民代表大會常務委員會第10次會議通過)

1  為了加強對違法建築的治理,提高城市環境質量,根據國家有關法律、行政法規,結合本市實際情況,制定本規定。

2  本規定適用於本市行政區域內妨礙公共安全、公共衛生、城市交通和市容景觀的違法建築(以下簡稱違法建築)的拆除。

        前款規定以外的其他違法建築的處理,由規劃管理部門以及其他管理部門依照有關法律、法規的規定執行。

3  市和區、縣人民政府應當依法加強對本轄區內拆除違法建築工作的領導,並負責在本轄區內組織實施本規定。
 
市和區、縣規劃管理部門應當依照有關法律、法規對違法建築進行查證和認定,並對違法建築作出限期拆除的決定。

4  市或者區、縣規劃管理部門作出責令當事人限期拆除違法建築的決定,應當採用書面形式,並送達當事人。
 
市或者區、縣規劃管理部門對難以確定當事人的違法建築作出限期拆除的決定,可以採用通告形式告示。
 
當事人應當在限期內拆除違法建築。

5  當事人未在限期內拆除違法建築的,市或者區、縣規劃管理部門可以申請市或者區、縣人民政府組織強制拆除。
 
強制拆除違法建築的七日前,市或者區、縣人民政府應當發布通告。

6  對集中成片的違法建築,市或者區、縣規劃管理部門應當作出責令當事人限期拆除的決定,並以通告形式告示;當事人應當在限期內拆除。
 
當事人未在限期內拆除違法建築的,市或者區、縣規劃管理部門可以申請市或者區、縣人民政府組織強制拆除。
 
強制拆除集中成片違法建築的十日前,市或者區、縣人民政府應當發布通告。

7  對正在施工的本規定適用範圍內的違法建築,市或者區、縣規劃管理部門應當作出責令當事人立即停止施工並限期拆除的決定;當事人不執行限期拆除決定的,市或者區、縣規劃管理部門可以立即強制拆除。
 
對正在施工的其他違法建築,規劃管理部門以及其他管理部門應當責令當事人立即停止施工,並依法予以處理。

8  當事人對市或者區、縣規劃管理部門作出的限期拆除決定不服的,可以依照國家有關行政復議的法律、法規或者《中華人民共和國行政訴訟法》的規定,申請行政復議或者提起行政訴訟。在行政復議或者行政訴訟期間,不停止對違法建築的強制拆除,但法律、法規另有規定的除外。

9  任何單位或者個人發現違法建築,有權向市或者區、縣規劃管理部門舉報。

  市和區、縣規劃管理部門應當設立監督電話和監督信箱,受理單位和個人對違法建築的舉報,並將處理情況告知舉報的單位和個人。

10  本規定自1999615日起施行。

 

()、北京市禁止違法建設若干規定

(1999113日北京市人民政府令第43)

1  爲了加強城市規劃管理,禁止違法建設,提高城市環境質量,根據國家和本市有關法律、法規,結合本市實際情況,制定本規定。

2  本規定適用於本市行政區域內對違法建設以及有關責任人員的處理。

        本規定所稱違法建設,是指未依法取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證(含臨時用地規劃許可證和臨時建設工程規劃許可證,以下統稱規劃許可證件),或者違反規劃許可證件的規定進行的建設。

        城市規劃行政主管部門超越或者變相超越職責許可權核發規劃許可證件以及其他有關部門非法批准進行建設的,違法批准的規劃許可證件或者其他批准文件無效,違法批准進行的建設按照違法建設處理。

3  本市各級人民政府及其派出機構對本行政區域內禁止違法建設工作負有領導責任,並負責本規定在本行政區域內的組織實施。

        市和區、縣城市規劃行政主管部門根據《中華人民共和國城市規劃法》等法律、法規、規章和本規定,按照各自的職責許可權,對違法建設進行調查和處理。

        本市城市管理監察組織根據市人民政府規定的職責許可權,調查違法建設行爲,責令拆除違法建築物、構築物和其他工程設施,給予行政處罰。

        本市城鄉建設、房屋土地、工商行政、市政、監察等管理部門按照各自的職責許可權,依法對違法建設進行治理。

4  任何單位或者個人都有遵守城市規劃的義務,並有權對違法建設行爲進行檢舉和控告。

        市或者區、縣城市規劃行政主管部門以及本市城市管理監察組織接到有關違法建設行爲的舉報時,應當及時調查和處理。違法建設行爲經查證屬實的,對舉報人應當給予獎勵,並爲其保密。

5  在本市行政區域內新建、改建、擴建、翻建建築物、構築物和其他工程設施,必須按照規定的程式,持有關批准文件向市或者區、縣城市規劃行政主管部門提出申請,領取規劃許可證件。

6  市和區、縣城市規劃行政主管部門核發規劃許可證件實行分級負責制,職責許可權的分工必須按照市人民政府的有關規定執行,禁止超越或者變相超越職責許可權核發規劃許可證件。

7  除必須建設的市政基礎設施、城市公共設施、施工暫設工程和城市房屋拆遷臨時周轉房屋以外,區、縣城市規劃行政主管部門不得批准建設臨時建設工程。

        除前款規定的情形以外,因特殊情況需要批准建設臨時建設工程的,必須由市城市規劃行政主管部門審查批准。

        擅自改變市政基礎設施、城市公共設施、施工暫設工程和城市房屋拆遷臨時周轉房屋的使用性質或者超過使用期限的,按照違法建設處理,限期拆除。

8  經市或者區、縣城市規劃行政主管部門審查批准,依法取得規劃許可證件的臨時建設工程的使用期限必須限制在2年以內;需要延長使用期限的,可以延長一次,並應當在期限屆滿2個月前報原批准機關批准,延長的使用期限不超過1年。

        禁止已經取得規劃許可證件的臨時建設工程通過再次辦理規劃許可證件變相延長該臨時建設工程的使用期限。

        因特殊情況的需要,必須再延長臨時建設工程使用期限的,應當報經市城市規劃行政主管部門審查批准。

        經市或者區、縣城市規劃行政主管部門審查批准,依法進行建設的臨時建設工程,建設單位必須將規劃許可證件的複印件置於建設工程的明顯位置。

9  市或者區、縣城鄉建設行政主管部門在辦理建設工程施工許可證時,必須要求建設單位提供規劃許可證件。建設單位沒有規劃許可證件的,市或者區、縣城鄉建設行政主管部門不得辦理施工許可證。

        市或者區、縣房屋土地行政主管部門在辦理房屋初始登記手續時,必須要求有關單位或者個人提供規劃許可證件。有關單位或者個人沒有規劃許可證件的,市或者區、縣房屋土地行政主管部門不得核發房屋所有權證書。

        建築物、構築物和其他工程設施建成使用,供水、供電、供氣、供熱等企業提供服務時,必須查驗其規劃許可證件。有關單位或者個人沒有規劃許可證件的,供水、供電、供氣、供熱等企業不得提供服務。

10  利用建築物、構築物和其他工程設施從事經營活動的,經營者必須持房屋所有權證書向有關主管部門申請辦理相關證照。

        利用違法建築物、構築物和其他工程設施從事經營活動的,有關主管部門不得辦理相關證照。

11  違法建設工程屬於下列情形之一的,市和區、縣城市規劃行政主管部門或者本市城市管理監察組織責令停止違法建設,必須限期拆除或者沒收違法建築物、構築物和其他工程設施,不得只給予罰款的行政處罰:

(一)占用城市道路,公路、廣場、公共綠地、居住小區、鐵路幹線兩側隔離地區、市區河道兩側隔離地區、文物保護區、風景名勝區、自然保護區、水源保護區、電力設施保護區、工礦區以及占壓地下管線的;

(二)不符合城市容貌標準、環境衛生標準的;

(三)影響市政基礎設施、城市公共設施、交通安全設施、交通標誌使用或者

礙安全視距和車輛、行人通行的;

(四)危害公共安全的;

(五)嚴重影響生産和人民群衆生活的。

12  違法建設工程不屬於本規定第11條所列情形,尚可採取改正措施的,由市和區、縣城市規劃行政主管部門或者本市城市管理監察組織責令限期改正,並按照《〈北京市城市規劃條例〉行政處罰辦法》的規定給予行政處罰。

          區、縣城市規劃行政主管部門依據前款規定作出責令限期改正、給予罰款的決定,應當經市城市規劃行政主管部門同意。

          本市城市管理監察組織依據本條第1款作出給予罰款、暫不予拆除違法建築物、構築物和其他工程設施的決定,應當報市城市規劃行政主管部門批准。

13  市或者區、縣城市規劃行政主管部門濫用職權、超越或者變相超越職責許可權以及違反規定程式,違法批准工程建設的,由行政監察機關或者任免機關對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分;情節特別嚴重的,給予開除處分。

14  市和區、縣城市規劃行政主管部門以及本市城市管理監察組織在調查和處理違法建設時,負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員有下列行爲之一的,由行政監察機關或者任免機關給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分;情節特別嚴重的,給予開除處分:

(一)依法必須作出拆除或者沒收違法建築物、構築物和其他工程設施的決定,違反規定只作出罰款決定的;

(二)玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的。

15  本市各級人民政府及其派出機構和本市各級人民政府職能部門的有關主管人員和其他工作人員有下列行爲之一的,由行政監察機關或者任免機關給予警告或者記過處分;情節嚴重的,給予記大過、降級或者撤職處分:

(一)非法批准工程建設的;

(二)指使、授意或者強令市或者區、縣城市規劃行政主管部門違反規定批准工程建設的;

(三)因工作失職,對本行政區域或者本部門分管範圍內違法建設禁止不力,致使違法建設現象嚴重的。

16  違反本規定第9條和第10條規定的,由行政監察機關或者任免機關對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分。

17  對違法建設的有關建設單位、工程勘察設計單位、施工單位的負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員,由其所在單位、上級主管機關或者行政監察機關給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分;情節特別嚴重的,給予開除處分。

18  本規定自發佈之日起施行

 

 

    對於上海市與北京市處理違建之規定,本研究茲將其整理如下表:

 

上海市與北京市處理違建規定之內容比較

 

   

   

違建定義

行政區域內妨礙公共安全、公共衛生、城市交通和市容景觀的違法建築

未依法取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證(含臨時用地規劃許可證和臨時建設工程規劃許可證,以下統稱規劃許可證件),或者違反規劃許可證件的規定進行的建設

權責劃分

市和區、縣人民政府應當依法加強對本轄區內拆除違法建築工作的領導,並負責在本轄區內組織實施本規定。
 
市和區、縣規劃管理部門應當依照有關法律、法規對違法建築進行查證和認定,並對違法建築作出限期拆除的決定

本市各級人民政府及其派出機構對本行政區域內禁止違法建設工作負有領導責任,並負責本規定在本行政區域內的組織實施。

  市和區、縣城市規劃行政主管部門根據各法律、法規、規章和本規定,按照各自的職責許可權,對違法建設進行調查和處理。

  本市城市管理監察組織根據市人民政府規定的職責許可權,調查違法建設行爲,責令拆除違法建築物、構築物和其他工程設施,給予行政處罰。

  本市城鄉建設、房屋土地、工商行政、市政、監察等管理部門按照各自的職責許可權,依法對違法建設進行治理。

處理違建案件之通知

市或者區、縣規劃管理部門作出責令當事人限期拆除違法建築的決定,應當採用書面形式,並送達當事人。
 
市或者區、縣規劃管理部門對難以確定當事人的違法建築作出限期拆除的決定,可以採用通告形式告示。

  強制拆除違法建築的7日前,市或者區、縣人民政府應當發布通告。

強制拆除集中成片違法建築的10日前,市或者區、縣人民政府應當發布通告。

無規定

違建之認定

市和區、縣規劃管理部門應當依照有關法律、法規對違法建築進行查證和認定,並對違法建築作出限期拆除的決定。至於詳細內容則未規定。

在本市行政區域內新建、改建、擴建、翻建建築物、構築物和其他工程設施,必須按照規定的程式,持有關批准文件向市或者區、縣城市規劃行政主管部門提出申請,領取規劃許可證件,未取得許可證件者,即為違建。另外,下列情事亦屬違建,並應限期拆除或沒收違法建築物

  1.占用城市道路,公路、廣場、公共綠地、居住小區、鐵路幹線兩側隔離地區、市區河道兩側隔離地區、文物保護區、風景名勝區、自然保護區、水源保護區、電力設施保護區、工礦區以及占壓地下管線的;2.不符合城市容貌標準、環境衛生標準的;3.影響市政基礎設施、城市公共設施、交通安全設施、交通標誌使用或妨礙安全視距和車輛、行人通行的;4.危害公共安全的;5.嚴重影響生産和人民群衆生活的。

違建拆除

  當事人應當在限期內拆除違法建築;當事人未在限期內拆除違法建築的,市或者區、縣規劃管理部門可以申請市或者區、縣人民政府組織強制拆除

  對正在施工的其他違法建築,規劃管理部門以及其他管理部門應當責令當事人立即停止施工,並依法予以處理

擅自改變市政基礎設施、城市公共設施、施工暫設工程和城市房屋拆遷臨時周轉房屋的使用性質或者超過使用期限的,按照違法建設處理,限期拆除

相關責任追究

未規定

違法建設工程不屬於本規定第11條所列情形,尚可採取改正措施的,由市和區、縣城市規劃行政主管部門或者本市城市管理監察組織責令限期改正,並按照《〈北京市城市規劃條例〉行政處罰辦法》的規定給予行政處罰

  市或者區、縣城市規劃行政主管部門濫用職權、超越或者變相超越職責許可權以及違反規定程式,違法批准工程建設的,由行政監察機關或者任免機關對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分;情節特別嚴重的,給予開除處分。

  市和區、縣城市規劃行政主管部門以及本市城市管理監察組織在調查和處理違法建設時,負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員有下列行爲之一的,由行政監察機關或者任免機關給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分;情節特別嚴重的,給予開除處分:1.依法必須作出拆除或者沒收違法建築物、構築物和其他工程設施的決定,違反規定只作出罰款決定的;2.玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的。

救濟途徑

當事人對市或者區、縣規劃管理部門作出的限期拆除決定不服的,可以依照國家有關行政復議的法律、法規或者《中華人民共和國行政訴訟法》的規定,申請行政復議或者提起行政訴訟。在行政復議或者行政訴訟期間,不停止對違法建築的強制拆除,但法律、法規另有規定的除外。

未規定

 

 

六、中共規定之小結

        中共畢竟屬於開發中國家,而且有世界超級大城市,城市中之違建乃是可以想像,而且也經上述資料證實。

        中共屬於單一國體制,中央訂有建築法律,但大城市訂有違建處罰的地方法規,值得注意。再者,對市或者區、縣規劃管理部門作出的限期拆除決定不服者,可以依照法律、法規,而申請行政復議或者提起行政訴訟。在行政復議或者行政訴訟期間,不停止對違法建築的強制拆除,但法律、法規另有規定的除外。

 

 

 

 
第四章 一般之違章建築拆除之法治化

        違章建築之拆除,可區分為一般之違章建築拆除與現查現拆二種類型。本處討論前者,後者之特色為近乎即時強制,屬於激烈手段,詳見下章。       

       本處之法治化包括兩種意涵,首先係指相關規定應合於建築法乃至背後之憲法之基本人權保障等之規定,而不得有所逾越;其次,這些規定須合於主要法律之要求,例如行政程序法、行政執行法。
 

第一節  流程與法治化問題環節[34]

壹、流程

違建的查報認定與拆除,可分為兩大類流程。第一大類為查報認定,第二大類為拆除之執行。

就第一大類,流程詳細為:民眾檢舉或主管機關因其他情形而查知有嫌疑調查、現場勘查確定為應予拆除之違章建築時,應作成違建查報拆除函,(若不然,則單純內部拍照存檔),屬於行政處分,應送達當事人,並且副本送市政府工務局第二科、工務局建管處(違建處理科二份、違建查報隊二份)。接下來的程序得區分為兩大類,第一種為當事人並未陳情,從而直接進入執行階段,此時:拆除區隊應於7日內執行拆除,若現場無法進入或有其他原因需會同其他相關單位執行,則應於14日內定期會同相關單位或警力執行。第二種情形,為市民提出陳情,又可分為兩種,一係市議會出面協調(但係由市議員函請市議會發動),這是最常見類型,一般係採行現場會勘方式,現場作出暫時的判斷,再由建管處最終決定;但若判斷困難,則送請「審核」,另一種則是市民單獨陳情(未經議會),直接進入「審核」。審核由建管處違建會報負責審議。審核時若有符合台北市違章建築複平小組作業要點第3點之疑義,則提交複評小組,最後由建管處作成決定,亦即維持或更改原先的行政處分。詳見下頁流程圖。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

        就第二大類,亦即就拆除之執行而言:收件現場勘查並限定期間要求當事人自行拆除若當事人不自行拆除,則由建管處拆除區隊為拆除,其中得將局部工作發包,承包者之法律上定性為行政助手,並得對擬予政策獎勵之案型發給拆遷獎勵金等(這並非特別犧牲補償或國家賠償,應予區別)向當事人求償費用。

 

貳、        法治化環節
       由上圖可知,法治化的議題,有相應之兩大類。就第一大類而言,為應予拆除的違章建築的認定標準;行政處分的作成與送達;拆除區隊的執行拆除行為(屬於行政執行法之範疇)。此外並包括市民陳情,又可分為單純個人陳情與市議會出面協調二大類,其法律性質為行政行為完畢後之程序,由行政機關訂定作業規定為處理(見行政程序法第170條),若行政機關作成維持原認定之結論,則函知當事人即可,不屬於行政處分;反之,若更改原決定,則為撤銷原處分並重為行政處分。以下逐一討論主要的議題。
       就第二大類而言,應予討論:拆除之行為之定性;應先進行間接強制(代履行等);拆遷獎勵金等之發放與否與金額高低;費用的收取。
       以下針對上述兩大類議題,逐一討論。
 
 
第二節 應予拆除之違章建築之界定

建造建築物,原則上應事先取得主管建築機關發給之建築執照,始得為之。建築法第9條所稱建造,係指下列行為:「一 新建:為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二 增建:於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者,應視為新建。三 改建:將建築物之一部分拆除,於原建築基地範圍內改造,而不增高或擴大面積者。四 修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂,其中任何一種有過半之修理或變更者。」

建築法第25條第1項前段「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照,不得擅自建造或使用或拆除。」違章建築處理辦法[35]第2條則規定「本辦法所稱之違章建築,為建築法適用地區內,依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築,而擅自建築之建築物。」

違章建築處理辦法第5條進一步規定,「直轄市、縣(市)主管建築機關,應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查,認定必須拆除者,應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者,通知違建人於收到通知後30日內,依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者,直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」[36]

由於人民基於憲法第15條所保障的財產權,而財產權在不違背社會義務的前提之下,可以自由處分,因此人民基本上享有建築自由(Baufreiheit)。然而興修建築涉及鄰人與公共安全,因而建築法及其他法規乃設定各種安全標準,要求遵守。我國採取事前許可模式,授權建築主管機關個案審查起造申請人有無遵守法定安全標準,如未符合法令,即不發給許可,反之若符合要件,則人民基於憲法第15條所規定的財產權保障,即可要求主管機關發給許可(原則上為拘束處分,除非涉及重大建築案或在住宅區為旅館建築等例外型案件)。如主管機管拒絕發給許可,則當事人可依據行政訴訟法第5條提起訴願與行政訴訟。

假設立法機關採取事後報備模式,則建築起造人先斬後奏,主管機關只能事後審查興修行為的合法性,當發現興修完竣的建築物違法時,唯有拆除一途,不僅於工共利益無補,且對起造人不利,因而立法者課與起造人事前聲請許可義務,使主管機關有事先審查興修計畫合法性的機會[37]

因此,未經許可之建築僅具有形式的違法性,倘若可以依建築法第30條之規定補行申請執照而合法化,則無加以拆除之必要。唯有不能合法化時,才具有實質的違法性。

換言之,應予拆除之違章建築必定為實質面之違建與程序面之違建。

其次,即使為如上意義之違建,倘若其拆除違反過度禁止原則,則拆除命令本身可能違法[38]。應予拆除之違章建築從而應屬於嚴重的違建類型,標準見下節之討論。

 

第三節、違建拆除/不拆除的標準

一、問題

台北市政府民國84117日訂頒「台北市政府當前取締違建措施」,並經民國87年及民國88年兩次修正。本項行政規則為現今台北市政府最直接且最重要的依據。

在內容上,其一方面宣示了台北市政府目前查報違建拆除之基本政策;亦即以民國8411日作為時間點區隔,其後之新違建一律經查報後拆除,之前的舊違建則需構成重大危害事由方列入優先查報拆除,此即三大原則。另一方面,其細緻化地明白規定違章建築已否達於該拆除之裁量標準,共有25項之多。

三大原則為:

一、             民國8411日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築,不論地區及違建規模大小,一律查報拆除,並列管加強巡查,對拆後重建及施工中違建,則採現查現拆及移送法辦,以遏止新違建產生。

二、             民國831231日以前之既存違建,如有危害公共安全,山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生:市容觀瞻,以及經本府認為應由案處理之違章建築,列入優先查報拆除。

三、             佔用防火間隔 () 違章建築,自民國842月起,分區分階段全面持續查報拆除。

 

二、討論

 

(一)、規範特色

對此一重要政策規定,誠有數項基本問題需與進一步釐清,方能確認此一行政規則之合法性:(一)首先,違建已經認定之後,拆除與否實屬行政機關的判斷與裁量的範圍,而這應根據個案而決定,但今「台北市政府當前取締違建措施」卻是通案性地、事先地以單一時間點作概括區分,以決定拆除與否,是否有違反行政裁量的基本原則?(二)若我們肯認前述以時間點做概括區分的適法性,那麼根據現行規則凡民國8411日後之新違建一律拆除,並預先訂立了28項概括之拆與不拆之規模大小之裁量標準,如此是否合於裁量時應適用之原理原則(尤其是比例原則)?

(二)、裁量之基本理論

依照傳統裁量理論之通說,裁量係指決策與否或多數法律效果之選擇而言,前者稱為「行為裁量」或「決策裁量」,後者稱作「選擇裁量」。但不少晚近之學說則持與通說相異之見解,認為裁量不限於法律效果始有存在,構成要件之層次亦有裁量可能。要言之,構成要件中多所運用不確定法律概念,針對此種不確定性所下之判斷,稱之為裁量、判斷餘地或不確定概念,僅屬名稱之問題,並無實質之差異[39]

從此角度觀之,前述違建拆除過程中所涉及的各項判斷,關於違建與否之認定、是否是施工中違建、抑或是既存違建的修繕行為,即是典型的構成要件之認定;但這非本處的重點。

經認定為違建後,係爭房屋之拆除與否之決定,即是屬於裁量的層次而為本處所關懷。

行政程序法第10條規定:「行政機關行使裁量權,不得逾越法定之裁量範圍,並應符合法規授權之目的」;第4條則謂:「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」,就此吾人可了解,一個合法的行政裁量,其要件有三:

  裁量不能超越授權之範圍;否則構成「裁量逾越」;

  裁量不能違反法律授權之目的;否則構成「裁量濫用」;

  裁量不能違法行政法之一般原則(如平等原則、比例原則);否則亦構成「裁量逾越」。

 

(三)、認定為違建後,以民國84年作為區分拆除之時點,其裁量是否合法?

 

台北市政府以時間為區分點,凡民國84年以後之新違建立即拆除,這是一項概括的、以一項簡單標準作為劃分之判斷,而不論具體個案之特性。性質上此乃一種政策決定,惟此是否違反比例原則?

首先,裁量時須遵循行政法之原理原則,而行政效能亦應是行政法上予以肯認之價值,甚且也是內含於憲法的價值,任何現代國家不可能於國際競爭中自外於效能效率之追求。行政效能效率之追求有一定之程度,而必須與人民基本權利之保障取得一定平衡;換言之,人民基本權利保障並非全無止境,因此,在所謂比例原則之判斷中,須考慮行政機關之能力、組織、人員上之限制,甚且,也應考慮議會的態度,以及整體國家社會的發展階段。[40]若國家處於紛擾不斷當中,或因新的時代而在政經有許多積極有待發展之事項,或因行政機關之人員、訓練、風氣、文化無法作立即的提升(人員之去留與考績總受到關公務人員法律的拘束),則以一簡單標準劃出取締於否的界線,原則上應有其正當性。

 

其次,以時間為分界,民國84年以後之新違建者尚不得主張「不法之平等」[41]。這問題德國一般認為主管機關得因時間、人力、經費上之限制,而選定優先執法之項目,亦即得以年代(Alter)或重大違規情況(auffaellinge Lage)而加以建立標準[42]。反之,若主管機關一方面拆除某一類型違建,而另方面卻對該類型之建築予以發照,則構成違反平等原則[43]。台北市政府上述措施進一步規定老違建於一定要件下亦應加以拆除,從而並非單純以時間為分界,換言之,有更進一步之精確性。在此意義內,應無違反平等原則之顧慮。

準此,台北市政府將老違建原則緩拆,係出於執行之可行性與主管機關之人力、經費限制,應屬妥當。台北市政府前揭措施第貳項(一)便指出:本類拆除/暫緩拆除決定「係行政上之權宜措施,本作業原則不作為所列各項構造物建造或使用許可之依據」,正是說明這項道理。至於以通案決定而不考慮個案之妥當性,本研究小組認為應屬妥適。蓋為求公平,並防止強烈之關說可能,並考量國家社會整體仍處於有待發展階段(亦即現今仍有諸多缺失或亂象,而與先進國家有別),通案決定有其意義。

 

(四)、就民國84年前之違建,進一步以三原則與25項標準當作拆除與否之標準,是否符合比例原則與建築法之本意?

「台北市政府當前取締違建措施」中之「違建查報作業原則」,對於對於民國84年以前之違建之拆除與否,採3原則[44]25項細膩標準。

前者指---進一步了解可知道其係根據違建可能的型態(陽台、隔間)、大小(如長寬高為幾公尺?)、使用性質(如是否供營業使用?)、功能(如是否是僅供出入使用)、地處位置(有無阻礙防火巷)、使用之材料(永久性)、建築方式(是否有基礎定著於土地),作出不同之規範,對於違建拆除與否,採外部不利益性大小為標準,由於十分細膩,從而有精確性,應不致對人民基本權益造成過度侵害,從而應符合比例原則。

        其次,建築法之立法者也肯認違章處理的諸多因素而授與地方主管機關於要件該當時之拆除與否之裁量權。建築法的原理原則,也可回溯到警察法的理論,為公共安全的維護(Abwehr von Gefahren[45]。就違規的取締,係採便宜原則,但也承認裁量收縮到零的理論。一般而言,違規的情形愈是嚴重,則官署愈有強力介入的必要。台北市政府上述措施之25種分類,完全取向公共安全的危害程度,應已經符合建築管理的理念。

 

 

(五)、就民國84年元旦以前之違建而因不具外部性暫緩拆除者,不宜輕易訂立最終拆除期限

在本研究小組訪談台北市議會議員的過程中,有議員建議基於平等原則,市府應訂出最終拆除期限,否則老違建的暫緩拆除很可能會變成無限期的暫緩。一般而言,政府依法應拆除違建,卻怠為拆除,不無構成「裁量怠惰」,而為裁量瑕疵之類型[46];惟此一期限的訂定,涉及市府之預算、人力、及施政優先順序之考量,宜小心為之,不可輕易訂立,否則屆期未能執行將徒留笑柄,而且引發爭論;即使要訂定,必須有先前細緻的評估。

可以確定的是,若明文指出無限期不執行拆除,則容易構成裁量怠惰而違背法令,但「台北市政府當前取締違建措施」至少在文字上並未如此表現。

關於民國84年元旦以前的違建,甚至早到民國52年以前者,其法律地位,本章有專節討論,原則上並不取得存續保障地位,除非經由建築法之修正。

 

(六)、就民國84年以後之新違建一律拆除,宜否進一步訂出細膩的類型?

由本研究小組訪談得知,目前違建拆除過程中很大的爭議在於民眾不信任政府機關的判斷,尤其是拆除優先順序的判斷。[47]因此,雖然市府對於是否屬於違建的判斷標準雖已相當細膩,但對於認定為違建後之拆除順序上,亦應有更細膩且透明化的裁量標準出來,方能克服此一民眾不信任的問題。而此一標準日後運用到舊違建之拆除執行時,也可適用。

 

按「台北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定」第3條中,有針對新違建的拆除,列出數種不同類型作為處理的依據。其分別是「施工中新違建」、「新完工違建」、「拆除重建違建」、「既存違建修繕並疑似違反規定者」等四種類型,不同類型有不同的查報與執行程序。本研究小組認為,此一標準固屬必要,但仍較是從違建施工的進度或違建的性質去做出區別判斷,對於個別類型中執行的先後順序上,尚不足以提供清楚的判斷標準。

準此,本研究小組建議主要應依照系爭違章建築客觀之違規規模、所處地點所可能造成之外部不利益性大小、危害公共安全或交通之嚴重程度等進行判斷,訂定裁量準則。其中尚可取決於其位於精華地帶/邊遠地區、或是嚴重危險地區/一般地區等標準,就此地方政府得經由都市計畫或專門計畫而有一定的劃定。

此外,基於個案正義的考量,市府亦應斟酌若干特殊例外案型,此種案型係考量於若干都市發展的歷史因素,或是階級、族群等特殊因素。例如,台北市政府可否針對可憐的案型,像老弱鰥寡或原住民、身心障礙者之違章房舍,予以視個案情形而決定緩拆?就此德國採肯定說,甚且引入行政契約作為協議的手段。就我國而言,無可諱言,地方政府得以社會救濟政策來衡平此類困難,但若政府財政日趨困窘,且各局處所編列的預算有時而窮,也非得任意追加,容忍當事人之違規行為(例如擺地攤、搭違建),亦係一種便宜的手段。

 

(七)、老舊違建之修繕准許之裁量

如第二章所述,內政部所制頒之「違章建築處理辦法」規定,舊違章建築在未依規定整理或拆除前得准予修繕,但不得新建、增建、改建、修建(第12條第1項)。前項舊違章建築之修繕,得由直轄市、縣市政府訂定辦法行之。

為此台北市乃規定有「台北市舊有違章建築處理辦法」,其中第3章便係有關修繕、修復之規定。這並且為「台北市政府當前取締違建措施」第貳、四(二)所繼受。

「台北市政府當前取締違建措施」之第二部分整個標題為「貳、違建查報作業原則」,該原則共計28點,前三點規定:民國831231日以前之既存違建,如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等,拍照列管,暫免查報。前款既存違建,在原規模之修繕行為(含修建),拍照列管,暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事,或加層、加大、擴大建築面積、增加樓地板面積者,則應以新違建查報拆除。這乃是老舊違建准許修繕之法源。

本項制度,對於當事人權益的有實質的保護,有助於經濟社會之效益,應予同意。

進一步而言,本研究小組在訪談過程中,議員陳淑華建議,對民國52年左右之老違建,因歷史久遠,是否應該更為寬鬆之對待?例如允許在不擴充原有規模與使用方式之原則下進行修繕[48]?就此等特殊之違建情形,往往有較高強度之修繕需求,市府在此部份亦有形成的空間。

 

第四節  台北市現行法令與行政程序法、行政執行法等之配合或銜接問題

壹、概說

一、建築法與行政程序法等之關係

建築法屬於專業法律,行政程序法、行政執行法、訴願法、行政訴訟法屬於一般法律。專業法律若有特殊規定,應突破一般法律之限制,如此始得維持專業領域之靈活性與政策需用;但另方面言之,專業法律亦不得根本毀棄一般法律之根本精神,亦即法治國之精神與基本規定(而非細膩之每一條文);於此乃必須進行「來回擺動」之觀察。可惜,我國建築法於行政程序法等制定或修定之後,並未有充分的檢討,以致於難以看出專業優先之部分。儘管如此,在行政程序法等一般性法律之解釋適用時,吾人仍得經由效能效率考量與專業領域自由發展必要,而在得允許之範圍內略作調整。

 

二、台北市相關規定配合行政程序法、行政執行法加以調整之必要

行政程序法中有關送達、意見陳述/聽證/協調會/鑑定、舉證責任、議員關說關心與禁止片面接觸原則,再如行政執行法中有關時效、救濟程序、即時強制等之要件要求,原則上為法治國原則之具體表現,台北市之上開行政命令應配合調整。

其次,就台北市政府所制頒之拆遷救助補助或自動拆遷獎勵等,儘管不屬於干涉行政,但也應受到法治國原則之拘束,從而也應配合如上法律進行檢討。

三、台北市之行政程序與行政執行之自主判斷空間?

台北市得否主張其為地方自治團體之屬性,從而得於小幅範圍內偏離行政程序法、行政執行法之規定?這問題之回答,取決於這些中央法律有無留下足夠空間,以供地方行政機關自主運作。這問題有待詳細檢討上述一般法律之個別相關條文。

自下節起逐一討論主要之行政程序法、行政執行法議題。在此之前,先將議題列表[49]

 

 

 

、拆除違建之行政行為所涉及之主要法規(列表)

   法規

 

 

行為類型      

建築法

行政執行法

行政程序法

行政命令

檢舉

違章建築處理辦法第45

勘查

建築法第25

42 勘驗

違章建築處理辦法第5條;

「台北市政府工務局施工中新違建現查現拆作業規定」

應予拆除之違建之認定(屬於行政處分)

建築法第86條,但主管機關有裁量權

行政程序法第102條意見陳述;送達

違章建築處理辦法第11條規定應予拆除之違章之標準;第6條規定應予拆除者,不得准許緩拆或免拆;

台北市政府當前取締違建措施

拍照列管,暫免查報

依第86條得勒令停工補辦手續

依台北市政府當前取締違建措施判斷之

拆除之執行

違反建築法第25條,依第86條拆除之

272829303132 「行為或不行為義務之執行」之相關規定

須已完成第7374條之送達

違章建築處理辦法第7條,規定拆除程序與當然範圍;台北市政府當前取締違建措施

現查現拆(施工中新違建或拆後重建,詳見本計畫下一章)

建築法第58條,施工中違建,必要時得強制拆除;建築法第93條規定除強制拆除外,尚得科處徒刑;第95條規定處有期徒刑一年以下

36條即時強制之規定

免除第73條、第74條之送達程序;第103條規定得免去第102條之當事人意見陳述機會

違章建築處理辦法第4條第2項;台北市政府工務局施工中新違建現查現拆作業規定

複評

台北市違章建築復評小組設置要點

收取拆除費用

建築法第96條之一  不予補償且收取拆除費用

 

台北市違章建築強制拆除收費辦法

 

 

 

貳、拆除命令(現今實務稱「違建查報通知書」)之行政處分性質

違章建築案件處理程序由市民檢舉、其他機關交辦、主動巡查等管道開啟後,由台北市工務局建管處違建查報人員於規定期限內就現場勘查認定。如前所述勘查認定之結果可能性十分繁雜,且不同的認定結果涉及不同的後續程序之進行及法律效果之選擇,對人民權利義務之影響深遠,實有討論其性質之必要。

    建築物被認定為違建,除非為新違建、舊違建具有取締措施所稱之嚴重外部性、拆後重建之新違建、施工中違建,否則只是「拍照存檔」。現今實務上並不發函給當事人,從而只是行政機關內部的存檔,不構成對當事人不利的行政處分,從而也無須依行政程序法製作行政處分書與送達。

        以下進一步分析之。

台北市政府現行對於違建之「拍照」規定,整理如下:

 

台北市舊有違章建築處理辦法

(第三條)

本辦法所稱舊有違建係指民國五十二年本市全面「普查拍照列卡」有案之違建及攤棚。未經「普查拍照」之違建,如所有人能檢附左列證件之一,證明於民國五十二年以前所有者,以舊有違建論。
一、戶口遷入或門牌編訂證明。
二、民國五十二年以前原始設立稅籍之完納稅捐證明。
三、房屋產權謄本或建物登記證明。
四、繳納自來水費、電費收據或證明。

台北市政府當前取締違建措施(貳—四、違建查報作業原則)

(第一款)

民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建,如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等,「拍照列管,暫免查報」。

(第二款前段)

前款既存違建,在原規模之修繕行為(含修建),「拍照列管,暫免查報拆除」。

(第四款)

前述二、三款修繕(含修建)行為,因情況特殊致面積擴大在三平方公尺以內,或層高增加後其簷高三公尺以下(脊高三•五公尺以下)者,比照前二款「拍照列管,暫免查報」。

(第五款前段)

人字型屋頂改為平型屋頂,原有閣樓者不得再設置。該層高度未超過三公尺者,「拍照列管,暫免查報」。

(第十二款)

既有圍牆改為可啟閉之出入口者,「拍照列管,暫免查報」。

(第十五款)

建築物之主要出入口或共同出入口至建築線間棚架,其高度在三公尺以下,寬度在二公尺以下,無壁體並以非鋼筋混凝土造者,「拍照列管,暫免查報」。

(第十七款)

法定空地上(含開放空間、停車空間)欄柵式圍籬,高度在二公尺以下,牆基在六十公分以下,透空率在百分之七十以上,「拍照列管,暫免查報」。

(第十八款)

守望相助崗亭面積在二平方公尺以下,高度在二•五公尺以下,且未有基礎定著於土地者,「拍照列管,暫免查報」。

(第二十四款)

建築物露台或一樓法定空地,(不含開放空間、停車空間、防火間隔巷)搭建透明棚架,其高度在三公尺以下,面積三十平方公尺以下)與本措施貳—四違建查報作業原則第七、十五款合併計算)無壁體者,「拍照列管,暫免查報」。

(第二十五款)

未設通往屋頂平台樓梯間之合法建築物,增設樓梯間(屋頂突出物),「拍照列管,暫免查報」,但不得作為居室使用。

 

從上表所列規定得知,現行台北市政府對於違建之「拍照」行為,對拍照之對象(所列之建築物)有所規定,且「拍照」行為之目的係作為市府工務局「列管」用,並進一步規定被拍照之建築物係列入「暫免查報」。

從而,現行台北市政府對於違建之「拍照」行為,其所得之照片及底片,目的上並非作為拆除該違建之行政處分,更非行政程序法第92條所稱之行政處分,應無疑義。

甚者,台北市政府對於違建之「拍照」行為,與違建「查報」無關,蓋前開表中所列規定,均明定「拍照列管,『暫免』查報」。惟,對於違建之「拍照」行為既不涉違建查報問題,即拍照列管後「暫免」查報,則所得之照片及底片是否可視為市府工務局所作不為拆除(該已拍照之違建)之行政處分?首先,所得之照片及底片,非行政程序法第92條所稱之行政處分,應無疑義。其次,拍照列管後係「暫免」查報,並非終局地「免予」查報。從而,針對違建拍攝所得之照片及底片,非工務局所作不為拆除(該已拍照之違建)之行政處分。亦即,市府工務局此一拍照行為,係內部行政管理作業之行為,旨在用以作為證明有違建事實之證據,以確保日後得以針對該違建查報、拆除作業之進行,或用以證明為民國52年以前之舊有違建(台北市舊有違章建築處理辦法第3條參照)。並非行政程序法第92條所稱之行政處分[50]

與以上案型不同者,為對於不具有形式與實質合法性的建築物,而且屬於前述應予拆除者。於此,主管機關於認定之後,作成一個函,但建管處官員常稱為「違建查報通知書」,似有不當,蓋一方面,核其性質,為拆除之決定之行政處分,而非意思「通知」;二方面,該函並無「違建查報通知書」之字樣,而且在說明欄三明白指出「行政處分書」之字樣。為正名起見,違建查報「通知」書宜改為「違建拆除處分書」。

 

參、作成違建拆除處分書前,當事人之陳述意見機會

一、憲法與行政程序法之規定

違建查報通知書將使得既存的建築物化為烏有,屬於干預人民財產權的行政處分。行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前,應通知(notice)當事人,給予該處分相對人陳述意見之機會或舉行聽證,此屬於憲法上正當法律程序(due process of law)[51]的要求。

行政程序法第102條規定,當行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分之前,有義務給予當事人陳述意見的機會或舉行聽證,行政程序法104條則規定,行政機關102條給予當事人陳述意見的機會時,應以書面通知當事人,無疑的屬於憲法正當法律程序的具體化。以下將就建管處違建查報通知書下達前所應遵守的行政程序作進一步說明。

當事人陳述意見或舉行聽證聽證的機會,屬於當事人最重要的程序權利。藉此可以防止人民成為國家操縱之客體,促進行政機關與當事人進行程序溝通,集思廣益,發現真實,以提高行政效率。另一方面可以督促行政機關平等對待所有人民,避面恣意作成突襲性決定,有利於增進人民對於程序結果的信賴[52]。行政程序法第102條以下規定當事人陳述意見的機會,屬於對當事人較為低度的程序保障,而行政程序法第54條以下規定的聽證則屬於對當事人較為高度的程序保障。若僅給予當事人陳述意見的機會,建管處可以較快的終結程序,執行拆除。反之,若給予當事人聽證的機會,則程序可能會拖得比較久[53]。依行政程序法第107條,只有當法有明文規定,或者行機關認為有必要時,行政機關始應舉行聽證。目前營建法規並未規定建管處在做成拆除違建命令之前必須舉行聽證,因此是否舉行聽證由建管處依合義務性裁量為之(行政程序法第10條)。

在此必須特別說明,憲法上所要求的正當法律程序僅是原則,而非法律的規則,正當法律程序不是一種技術概念,不管個案適用的時間、地點或特殊情況[54],一律要求相同程度的程序保障。毋寧,正當法律程序是一種彈性的保障,視個案的特殊性而採取不同的程序保障[55]。行政機關在個案當中,要行使裁量權決定給予當事人什麼樣的聽審權利,必須衡量當事人的利益予公共利益,才能符合憲法的要求[56]。更精確的說,我們可以參考美國最高法院的見解﹐以三個要素的衡量來決定個案中賦予什麼程度的聽證權利。首先要考慮受行政處分影響的私人利益;其次則要考慮前述利益受到行政機關決策程序錯誤剝奪的可能風險﹐以及額外或替代的程序保障所可能帶來的價值;最後則必須考慮行政的利益﹐包括繫爭機關的功能以及額外或替代的程序保障所隱含的財政與行政負擔[57]。三要素的衡量原則上依比例原則加以解決。

建管處在考慮上述的三要素做利益衡量﹐然後決定給予當事人什麼樣程度的聽證權時,雖有相當大的選擇空間,但不能不管個案的特性,一律不舉行正式聽證。而且,理論上即使建管處決定不舉行聽證,而欲給予當事人陳述意見的機會,在正當程序的憲法要求下,除此較低度的程序保障之外,建管處仍可依職權採行部份額外的程序,例如給予當事人依聽證程序所擁有的對詰證人機會(行政程序法第61條)。反過來說﹐行政程序法第54條以下的聽證程序乃是模仿法院的訴訟程序而設立,僅適用於涉及當事人重要權益的案件,對於比較簡單的行政程序,或者行政效率要求較高的案件,則僅給予當事人陳述意見的機會便足夠,換句話說,行政程序應該追求兼顧各方利益,而不是一味的的儘可能保護當是人的利益﹐而置公益於不顧。

行政程序法第103條針對七種情況﹐賦予行政機關得不給予當事人陳述意見機會的裁量權。從憲法的層次來看﹐正當法律程序的保障並無絕對優先於其他憲法原則之效力﹐例外的情況之下﹐不必給與當事人陳述意見的機會﹐符合憲法均衡各種原則的精神,行政程序法第103條的規定僅是例示,而非列舉,亦即行政機關仍得基於公益考量而不與當事人陳述意見的機會。然而﹐行政機關在適用行政程序法第103條時須注意﹐給予當事人陳述意見的機會是原則﹐不給予陳述意見的機會是例外﹐不能本末倒置。以下僅就與本研究相關者加以分析。

二、行政程序法第103條例外規定之檢討

(一)、大量作成同種類之處分

本款主要適用於行政機關就一般的典型案件事實﹐針對許許多多的當事人﹐重複的作成行政處分﹐而這些案件事實大同小異﹐不待個案認定﹐便已經可以依據經驗法則來確認﹐例如行政機關通知注射預防針、學齡兒童就學、報稅、役男體檢等等[58]。建管處發出的違章建築拆除通知﹐數量雖然也很龐大﹐然而每個違章建築的類型千奇百怪﹐不可一概而論﹐因此適用本款的機會可說是微乎其微。

 

(二)、情況急迫,如予陳述意見之機會,顯然違背公益者

本款係指個案的情況要求行政機關立刻做成行政處分﹐甚至即刻執行﹐而無法給予當事人陳述意見之機會﹐否則將坐令時間消逝﹐公益受損。例如違章建築有倒塌的危險﹐若不即刻拆除﹐將危及屋主、甚至他人的生命或財產安全。情況是否急迫﹐可以由行政法院加以審查﹐由於本款屬於例外規定﹐故在訴訟上應由行政機關對於是否有急迫之情況負舉證責任。但法院應由行政機關做成處分的時機(ex-ante-Sicht)來判斷﹐而不能以後見之明來贓否是非[59]

本款以情況急迫﹐且顯然違背公益做為不予陳述意見機會之要件﹐構成要件頗為嚴格。不過公益的概念太過抽象﹐若行政機關沒有戒慎恐懼的應用﹐並在個案中詳盡的說明何為「公共利益」﹐則公益概念的使用恐有造成行政機關獨斷的藉口。個人權利本身就是公共利益的一部份,保護個人權利也是行政機關責無旁貸的任務。如果過度強調個人權利與公共利益的對立,恐怕會使得個人權利的保護邊緣化。行政處分的執行原本就符合某種公共利益,但光是這一點尚不足以正當化不予當事人陳述意見機會的理由,所謂的公共利益必須舉出還有其他特別的事由,才能壓倒當事人的聽證權。判斷對公益有無影響,可以從為處分之行政機關依法令,在做成行政處分之程序必須保護哪些公益著眼,這當然必須依據體個案判斷,而不能空言行政機關代表公益。

 

(三)、行政強制執行時所採取之各種處置

本款的目的在於確保行政執行的有效性,以避免在執行階段,違建拆除義務人透過行政程序的進行阻撓行政處分之執行。進一步言之,當事人對於拆除命令若有任何意見,早在行政機關作成拆除命令之前的程序,便應該依照行政程序法第102條表達殆盡,在拆除命令階段並無新的觀點可言。至於義務人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事,有不同意見者,得於執行程序終結前,向執行機關聲明異議,此乃行政執行法第9條的特別規定,亦無適用行政程序法之餘地[60]
在即報即拆違章建築的情形,屬於行政執行法第36條所稱的即時強制,在拆除之前,行政機關並未以拆除命令(行政處分)通知義務人,因而也沒有在現場拆除之前給過當事人陳述意見的機會。
 

(四)、行政處分所根據之事實,客觀上明白足以確認者

給予當事人陳述意見的機會,從程序經濟的觀點來看,必須當事人能夠提出觀點,或者對於事實與法律解釋的不同看法。倘若行政處分所根據之事實已經為一般大眾所不爭,或者之前的行政程序已經給予當事人陳述意見的機會,隨後的行政程序若基於同一事實狀況,並無新的事實發生,便無須在給予當事人陳述意見的機會。例如,當事人違建在先,事後聲請補發建築執照被拒,則建管處下令拆除時﹐除非有法令變更之情事﹐否則便可援用本條﹐補予陳述意見之機會。

 

三、小結

以上顯示,主管機關於作成拆除之處分(亦即違建查報通知書)或單純之「拍照存檔」均屬於人民基本權利之侵害,應提供當事人陳述意見之機會,除非係即時強制(詳見本章專節)。

 

四、剩下的因應之道

就意見陳述之進行方式,行政程序法第104條規定,行政機關應以書面載明相關事項通知相對人,或以言辭通知相對人,並作成記錄。其中應規定提出陳述之期限以及違反之法律效果。當事人得提出書面陳述,或以言辭代替陳述書,若逾越期間,視為放棄陳述(第105條第3項)。

未來,建管處得以第一次之查報與勘查的結果為個案之基礎,列出事實並通知當事人有違建應予拆除嫌疑,請於一定期間陳述意見(這是第一個函),然後參考聽證意見作出裁決(這是第二個函)。一般而言,應予拆除的違章建築的判斷並不困難,尤其已經有民國84年1月作為分水嶺,以及25項之精密裁量標準。從而,建管處只是由現今一階段之裁決改為二階段而已。

違章建築拆除管理工作從而流程拉長。未來,真正能減輕負荷者,為違章拆除之標準之明確與執法能力之提升,使違規者不敢僥倖。

進一步的制度設計,在於經由行政規則,針對蓄意拖延行政程序或無任何證據依憑者予以快速有效駁回。

 
 
 
肆、違建拆除決定的舉證責任(Beweislast)
行政程序法本身並無有關舉證責任之規定。因此,關於舉證責任分配的問題應該依照學說解決。
按民事訴訟法的分類,舉證責任有區分形式的與實質的舉證責任(formelle und materielle Beweislast)。根據規範適用理論(Normtheorie),只有當行政機關肯定法律的構成要件已經該當,才可以依法適用法律效果,換句話說,如果行政機關確信法律的構成要件事實不存在,或者當行政機關用盡各種可期待的努力,依職權調查證據之後,對於作成某個行政處分所依據的事實是否存在無法形成確信(non liquet)時,則行政機關不能適用該法律[61]此種事實真偽不明的不利益該歸行政機關負擔則便是實質的或客觀的舉證責任分配法則應該解決的問題。
依照民事訴訟法第277條的規定,「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證責任。但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。」行政訴訟法第136條並且準用民事訴訟法第277條的規定。行政程序法雖無準用之規定,但民事訴訟法第277條的規定應在準用之列。從法治國家的要求來看,每一個當事人都必須負擔證明對其有利的規範之構成要件事實存在,這種理論的前提是保護現狀,維護法律和平, 行政程序與民事訴訟及行政訴訟程序同受此法治國家原則支配[62]

行政程序上客觀的舉證責任之分配,德國通說採民事訴訟法學者Rosenberg的規範說(即法律要件說)[63],認為在事實不明的情形,其不利益原則上應歸屬於由該項事項導出有利之法律效果的程序當事人負擔。換言之,凡主張權利或權限存在之人,於有疑義時除法律另有規定外,原則上應就權利發生規範(rechtszeugende od. rechtsbegründe Norm)之構成要件事實負舉證責任。反之,主張權利不存在之人,應對於權利妨害規範(rechtshindende Norm)、權利消滅規範 (rechtsvernichtende Norm)或權利排除規範(rechtsausschliessende oder rechtshemmmende Norm)的要件事實負舉證責任。此一原則亦適用於依其性質難以舉證之事實。但是行政法的實體規範屬於上述規範的何種規範並不清楚,何種事實屬於權利發生與權利障礙之事實,以及是否有上述原則之適用形,不僅依擬適用之實體法規定之文義判斷,更應從規範之目的、憲法所可認識之基價值與正義理念,做整體規範評價(Normwertungslehre)。這裡必須做法律效果的衡量(Rechtsfolgenabwägung)。不過不是由適用的行政機關個案的衡平,而是從法規範利益結構出發做出一般性的衡量[64]

就行政機關作成拆除違章建築的行政處分而言,由於人民擁有憲法第15條的財產權保障為原則,限制其財產權之利用為例外,因此行政機關應對於支持其拆除處分法規範之要件事實負舉證責任,亦即對於干預人民自由權利之要件事實之不明瞭,由行政機關負擔其不利益[65]。行政法院39年判字第2號判例謂:「又行政官署對於人民有所處罰,必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在,其處罰即不能認為合法。」與此意旨相同。然而在87年度判字第 2808 號行政法院認為「是建造建築物,原則上應事先取得主管建築機關發給之建築執照,始得為之。本件原告自應就此項原則,即系爭建築物第三層如何經主管建築機關審查許可,而可認為合法之建築物;或雖屬違章建築但曾經主管機關核准免拆之事實,負舉證責任。原告主張,被告應就原告於何時為搭建系爭違章建築之違法行為,負舉證責任云云,核與舉證責任分配原則不符,自不足採。」「至本件系爭違章建築並未辦理登記,自難謂有合法之所有權人,亦難認定有正確之面積,且拆除違章建築為公權力之行使,並非合法建物所有權人之處分行為,故無民法第819條規定之適用」89年度判字第560號亦持相同見解「本件再審原告自應就此項原則,即系爭建築物第三層如何經主管建築機關審查許可,而可認為合法之建築物;或雖屬違章建築但曾經主管機關核准免拆之事實,負舉證責任。」「再審原告提出之檢察官不起訴處分書,稅捐稽徵機關房屋稅籍證明書,均非關於系爭建築物是否為違章建築之認定。」
如果貫徹上述的規範說,建管處有無拆除建築物,干預人民財產權之權限,繫於建築物是否為違章建築之事實,此乃權利發生規範之構成要件事實,於事實不明時,應由建管處負實質的舉證責任。實際上,建築物有無申請建築執照,或者無申請建築執照時,能否補申請建築執照,對建管處而言並不構成太大的負擔,尤其負擔實質的舉證責任有利於人權保障。但另一方面,違章建築所有人若主張,該建築物為舊違建,不適用新違建即建即拆的條款,因是否為新違建屬於權利妨害規範的構成要件事實,應由主張之違建所有人負擔實質的舉證責。
 
 
 

伍、行政處分效力之停止/不停止考量

目前台北市政府工務局對於違章建築之處理已完成固定格式之書面以方便公務人員實際上之認事用法,且有助於行政效率之追求。於該制式格式之說明欄中,均會附記受處分人可於本件行政處分書到達(或公告期滿)之次日起三十日內,依訴願法提起訴願。因此,一旦行政處分到達,該行政處分即已生效[66];復依訴願法第93條及行政訴訟法第116條,該行政處分原則上不因進入行政爭訟程序而停止執行。

 訴願法第93條及行政訴訟法第116條皆屬於暫時權利保護制度重要之環節,具有「權利確保」與「分配法院錯誤判決風險」以及「暫時滿足」的作用[67]由於各國法秩序所偏重的功能觀點不同,因而就是否以及在什麼條件之下暫時停止行政處分之效力,乃存在差異[68]

以德國模式而言,國家作成負擔處分必須有法律的授權基礎﹐若人民對負擔行政處分的合法性有疑義﹐在撤銷訴訟判決確定之前﹐應以停止行政處分之效力為原則﹐不停止效力為例外,此為德國行政法院法第80條(§§ 80ff. VwGO)所規定

然而,為兼顧公共利益與第三人權利﹐我國憲法並未強制非採德國模式不可,訴願法第93條與行政訴訟法第116條延續過去傳統,以行政處分暫時發生效力為原則﹐不發生效力為例外,本無違憲之虞。但實務上過度強調執行利益,在某些個案,有抵觸比例原則所要求的「均衡權利保護」(Gebot eines ausgewogenen Rechtsschutzes) [69]之虞。

當人民依訴願法第93條規定聲請暫時緩拆違章建築時﹐原處分機關或其上級機關應分兩階段審查[70]。第一階段先審理行政處分是否明顯違/合(89年度裁字第 1370 號)及本案訴訟是否明顯有/無理由,如果拆除違建命令明顯違法,則應停止執行。如拆除命令並非明顯違法,第二階段再權衡行政處分即刻發生效力與停止效力孰輕孰重﹐尤其要審查不停止執行是否會對聲請人發生難於回復之損害。就此﹐行政法院認為如果行政處分執行之標的為「金錢」,或者雖非金錢﹐但將來能以金錢賠償,即使馬上執行,將來亦不發生難於回復之損害(90年度裁字第 145 號﹐89年度裁字第 1284 號)。89年度裁字第 1575 號更將國家與人民間的不對等的法律關係比擬成私人間對等的法律關係﹐並且從民事侵權行為法以填補「固有利益」之損害為原則出發﹐來決定行政處分之執行是否會造成難於回復之損害。此等見解恐將造成既定事實﹐掏空第一次權利救濟(撤銷訴訟與聲請暫時停止行政處分效力)﹐迫使人民忍受負擔,只能尋求第二次權利救濟(國家賠償)的窘境。實際上,若非違章建築已經危害公益,或者對居住者構成生命財產威脅,而所謂違建又非明顯違法,則並無立刻拆除之必要,實可等待行政爭訟程序確定後,在加以執行便可,以兼顧公益與私益。就此而言,所謂新違建即報及拆,應限於明顯違法而又不能補請建照者為限。

總之,若當事人提起訴願、行政訴訟,原處分機關或訴願決定機關不得以「反正大不了事後以金錢賠償損失」為理由,而一律立即拆除。停止執行與否,須回歸訴願法第93條第2項之要件,主要須考量「拆除後難以回復原狀」及「一律緩拆將造成當事人藉爛訴抵擋之難以收拾結果」,而基本的出發點應是原處分的可維持度,亦即案件的困難或複雜度以及行政機關判斷的精確度高低。而由於應予拆除之違建判斷並不困難,尤其就建築年間(民國84年元旦前或後)及有無重大外部不利益性之要件(台北市政府當前取締違建措施詳列25像細膩標準)以觀,從而原則上行政處分應少有違誤情形,從而原則上不構成停止執行之事由[71]

 

 

 

陸、         議員關說關心問題

一、行政程序法禁止片面接觸原則

 

(一)、禁止片面接觸原則

禁止片面接觸原則,係行政正當程序要素之公正作為義務(duty to act fairly)要求之一。「公正」原則,一稱「禁止偏頗」原則,源於「任何人不得自斷其案」的法諺,與「聽證權」並列為「自然正義」的兩大柱石。訴訟程序中為確保法庭之公正,承審法官與待決案件,不得有利害關係,或對之(例如因曾參與該案之前審判決而)有預設立場。否則,即有「偏頗之虞」,應行迴避。又,法庭組織應適法,法官不得與當事人在法庭外進行接觸等,皆在確保裁判者之「公正」。為確保行政機關「公正作為」,行政程序中亦有類似要求[72]

為求行政程序之公平、透明,防止行政機關遭受不當之干擾、遏阻「關說」陋習[73],確保行政程序之公開,行政程序法第47條模仿美國立法例,規定「公務員在行政程序中,除基於職務上之必要外,不得與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸」(第1項)。其有行政程序外之接觸者,應將所有往來之書面文件附卷,並對其他當事人公開(第2項);程序外之接觸非以書面為之者,應作成書面紀錄,載明接觸對象、時間、地點及內容(第3項)。上述規定至少有三點疑義猶需澄清[74]

1、禁止片面接觸原則之適用範圍為何?按「片面接觸」之禁止,在美國原則上僅適用於「正式程序」,包括「正式的行政裁決」(formal adjudication),約相當於我國「應經聽證的行政處分」與「正式的命令訂定」(formal rulemaking),約相當於我國「應經聽證之法規命令」;至於非正式程序僅當其涉及有價特惠(valuable privilege)之分配時,始例外地適用該原則。前揭本法第47條第1項雖未區別何種行政程序,而泛稱「公務員在行政程序中,…」,所謂「除『基於職務上之必要』外」,應注意為適當解釋,以免限制過嚴,妨礙機關獲取決策所需資訊。又,所謂「片面接觸」應限於「與待決事件之實體有關之意見交流」,始足當之。此亦「關說」之本質使然。

2、片面接觸禁止應為雙向禁止?按前揭條文謂:「公務員在行政程序中,…不得與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸」,固在禁止公務員片面接觸當事人。然實際上非同時禁止當事人片面接觸公務員,無法達到禁止片面接觸的目的。故美國立法例乃「雙向」地禁止為片面接觸。本法僅單向地禁止公務員片面接觸當事人,不無疏失,解釋上仍應認為當事人亦不得在行政程序外片面接觸公務員。公務員因當事人等主動為片面接觸,而獲悉之意見,亦應依同條第2項、第3項之規定,辦理附卷並對其他當事人公開。

3、附卷並對其他當事人公開之用意何在?前揭同條第2項所謂「應將所有(片面接觸)往來之書面文件附卷,並對其他當事人公開」,旨在抵銷片面接觸對於行政決策的不當影響。所謂「附卷」並「對其他當事人公開」,應由行政機關主動為之,蓋「片面接觸」不論係由公務員主動,抑或由一造當事人主動,通常為其他當事人所不知!又,按同條第3項規定作成之「書面紀錄」,亦應「附卷並對其他當事人公開」,乃當然之解釋。至於基於職務上之必要所為之片面接觸,既不在禁止之列,應認為無庸附卷並對其他當事人公開。

 

(二)、禁止片面接觸原則之例外

禁止程序外之接觸,係在避免不必要之關說或因此造成行政上之偏頗,但是若確實基於職務上之必要,如嚴格限制不得與當事人或代表其利益之人接觸,則將造成執行職務上之困難,甚至反而妨礙了行政程序之進行,因此,本法例外規定若是「基於職務上之必要」,則例外得與當事人或代表其利益之人接觸。所謂「基於職務上之必要」包括通知當事人或其代理人補提文件、陳述意見或出席聽證,通知當事人提供證據資料、當事人閱覽卷宗資料時的接觸等,職務上必要或為進行行政程序上所必要之接觸[75]

 

(三)、違反禁止片面接觸原則之效果

行政程序法第47條第1項規定:「公務員在行政程序中,除基於職務上之必要外,不得與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸」,是為禁止「片面接觸」原則。公務員與當事人(或代表其利益之人)在行政程序外之有單方面接觸,且非職務上所必要者,即違反禁止「片面接觸」原則。

為免限制過嚴,有礙機關獲得決策所需資訊,所謂「職務上之必要」,應為適當解釋。按美國行政程序法於1976年增訂「陽光法」時,僅在「正式程序」(含「正式的行政裁決」及「正式的規則訂定」)中,才禁止為程序外之片面接觸(溝通)。至於「非正式」程序(包含「非正式的行政裁決」及「非正式的規則制訂」)是否亦禁止片面接觸,猶有爭論。法院判決顯示,「非正式的行政裁決」(informal adjudication)亦有「禁止片面接觸」原則之適用。「非正式規則制訂」須涉及「就特定有價特惠為競爭性之主張」(competing claims to a valuable privilege)時,始禁止片面溝通;如僅涉及「一般性的政策制訂」(general policy-making)則否。

行政處分程序中曾與當事人為片面接觸者,按本法第47條第2項規定,「應將所有往來之書面文件附卷,並對其他當事人公開」。如其接觸非以書面為之者,按同條第3項規定,「應作成書面紀錄,載明接觸對象、時間、地點及內容」。解釋上,亦應如同條第2項「附卷,並對其他當事人公開」。

是違反「禁止片面接觸」之程序瑕疵,僅須「以書面附卷,並對其他當事人公開」,即可「補正」。唯其「不為補正」(例如不作成書面或不附卷)或「在其他當事人已依本法第46條第1項之規定,請求閱覽卷宗後,始為附卷」時,始成為不能及時補正之「程序違反」,而為「得撤銷」之事由。

又,本法既區別行政處分程序中之「聽證」效力:僅「法規明定應依聽證記錄作成處分者」,聽證紀錄始有拘束機關決定之效力;其餘情形,聽證紀錄概供機關參考(斟酌)而已,其效力殆與「陳述意見」者相當。可進一步在舉證責任上,反映出此一「程序違反」的效果。亦即,主張機關在應予「陳述意見之機會」,或一般「經聽證」作成之行政處分程序中,違反「禁止片面接觸」原則之相對人,應負責舉證該片面接觸對於終局處分之結果確有影響,以期法院撤銷原處分。至於「法規明定應依聽證記錄作成處分者」,處分機關應負責舉證(反證)雖有片面接觸,然對於終局處分結果不生影響,原處分始可免於為法院撤銷[76]

 

二、違建案協調會

 

違建案協調會之召開,台北市一般情形是以議會名義來函,其中指明由特定議員進行協調,之後召開協調會。協調會有兩種情形,一是到議會開協調會,另一種則是到現場會勘,最後作出會議結論,一般會要求當事人檢送相關資料,以證明為舊違建或是僅在修繕而已。若能認為不合規定,則仍會發函拆除,並副知議會與議員。此時,議員一般知難再挽回,從而不再高強度介入。

就要求暫緩拆除,工務局建管處接受與否,係由拆除科決定。有時議員在知悉即將執行拆除時,立即發函召開第二次協調會。但現今台北市政府訂有一協調原則,亦已正式公函發文給市議會,以免一再召開協調會,而延緩依法應拆除違建之執行。

按台北市政府民國8871日府工建字第8800086900號函,請議會因受理違建案所召開之協調會仍請依市府民國86625日府工建字第8604700500號等函處理原則辦理,即:

1、84年以後核發新使用執照建築物所產生之新違建,一律不接受協調並逕

行拆除。

3、83年以前領有使用執照建築物於84年以後產生之新違建,一律不接受協調,並逕行拆除。若有錯誤,責由本府工務局追究查報不實之責任。

4、會訂定之協調或會勘,應自查報之日起算二十天內為之,如協調會後需另擇期現場會勘者,則應自協調會當日起算十天內為之。

5、議會召開協調會或會勘之紀錄應請當場交由出席人員攜回辦理,倘於十四日內仍未接獲貴會紀錄結論時建管處得不待正式紀錄即按現行規定處理。

6、同一案件召開協調或會勘各以一次為限。

7、經協調或會勘之案件,在協調或會勘期間搶建者,除立即停止協調、會勘外,由建管處逕行拆除,並依建築法第93條規定移送法辦。

8、為免浮濫協調會或會勘均以議會正式發文之通知單為準,概不接受議員個人之通知協調或會勘。

 

三、討論

 

上述制度,有待討論。

首先,市議會所受理之違建案所召開之協調會或會勘,是否違反行政程序法第47條之禁止為程序外接觸之原則?依前揭協調會處理原則,市府工務局建管處亦有派員出席,並將協調會或會勘之紀錄攜回建管處辦理,且市議會所受理之違建案所召開之協調會或會勘,係經議會正式發文召開,並有議員出席。此協調會或會勘之程序,雖為市議會所召開,惟市府建管處亦有派員出席,且將協調會或會勘之紀錄攜回建管處辦理。

以上一切,對於行政機關而言,應屬終局之行政處分作成前之廣義行政程序之行為,建管處人員並非與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸,亦即,不違反行政程序法第47條之禁止為程序外接觸之原則。且協調會之公開性、公正性並未與行政程序法第47條之規範目的有所扞格。反之,倘非循上述之召開協調會方式(制度),而係由議員或市府建管處人員,非基於職務上之必要,逕自與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸,則為違反行政程序法第47條之禁止為程序外接觸之原則,蓋為確保行政行為遵循公正、公開與民主之程序是。

其次,該項接觸儘管合法,但應向其他當事人公開。公開的方法,最簡單在於附卷,更進一步則由行政機關主動向當事人公開,我國行政程序法第47條並未明訂公開的程度,從而成為解釋的問題。

「法務部行政程序法諮詢小組」第二十三次會議紀錄,民國901017日,就此議題曾作成如下結論:行政程序法第47條第2項所稱「對其他當事人公開」,係指其他當事人請求閱覽時不得拒絕而言,非即指行政機關負有主動通知之義務。理由如下:
1、本法第47條第2項有關附卷並對其他當事人公開之規定,非如美國法限於一定正式程序;再者,本法禁止行政程序外接觸之範圍亦較美國法為廣,衡諸實務可行性及實效性,似無較諸美國法更為嚴格規定之必要。
2、行政機關就待決事件縱有裁量權限亦不得恣意,仍應為合義務裁量,復有相當行政救濟程序可資救濟,既將接觸資料附卷供其他當事人閱覽,即已達公開之目的,如認須主動通知其他當事人,不僅衍生通知範圍及技術上之爭議,亦不利待決事件相關程序之迅速進行。
3、如與本法第45條第1項「主動公開」之用語為比較,可推知同法第47條第2項所稱之「公開」者,並無主動通知之意[77]

總之,協調會所為之結論,只須附卷,不須對該違章建築之鄰人或其他利害關係人主動公開[78]
就台北市議會所受理之違建案所召開之協調會或會勘,協調會或會勘之紀錄,依前揭協調會處理原則第四點,應請當場交由建管處出席人員攜回辦理,倘於十四日內仍未接獲市議會紀錄結論時,建管處得不待正式紀錄即按現行規定處理。而協調會所作成之結論,在定性上是否為行政處分?行政處分,按行政程序法92條規定:「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。  前項決定或措施之相對人雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,為一般處分,適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者,亦同。」違建案所召開之協調會所作成之結論,究屬市政府建管處所作、市議會所為抑或共同協議?此牽涉到二個問題:協調會所作成之結論是否為一行政處分?其後之救濟問題?就前者而言,行政處分之要素之一為「行政機關」。行政程序法所使用之行政機關一詞,訴願法多作「中央或地方機關」,其實際意義應解為:國家行政機關或地方自治團體(各種次級統治團體)之行政機關。所謂行政機關在結構上自有別於中央或地方立法機關與司法機關,蓋通常立法機關及司法機關之行為,前者為制定法規,後者為訴訟案件之審判均非行政處分,而我國特有之監察機關其有關彈劾、糾舉、糾正及調查等權限之行使,既應歸類於與準司法機關職權之範圍,自非行政處分。惟對行政機關之界定,除結構上區分之外,尚應採取功能取向之方法,上述中央或地方立法機關、司法機關及監察機關其作為在功能上與單方行政行為相當者,亦應認為具有行政機關之地位,例如立法、司法或監察機關之首長,對所屬職員予以免職時,受免職處分之人員,自得對其所屬機關提起行政爭訟(參照司法院釋字第243號解釋),與一般行政機關之情形無異;又如立法機關主持會議之主席,對於不遵守旁聽規則之民眾行使警察權時,亦係居於行政官署之地位。而司法機關在審判訴訟事件之外,尚具有受理若干性質上屬於行政事務之權限,於此種情形,法院就該項事務而言亦屬行政機關,一旦發生爭執便有行政爭訟程序之適用,此類案例實際上亦曾出現:律師因登錄事件,即以不服高等法院之處分而向前司法行政部提起訴願(參照行政法院49年判字第43號判例)。至於在五權分立體制下,考試院及其所屬機關屬於功能上的行政機關,自不待言[79]。從而,違建案協調會之結論,並非由市政府(建管處)所為之公法上意思表示,尚有市議會之參與,並非一行政處分,而係屬市府與議會之共同協議性質。且依前揭台北市違建案協調會處理原則之第四點規定,議會召開協調會或會勘之紀錄應請當場交由出席人員攜回辦理,倘於十四日內仍未接獲貴會紀錄結論時,建管處得不待正式紀錄即按現行規定處理。亦即,協調會紀錄之結論,並非終局之定論,市府建管處尚待研究、辦理,而有遵守與否之裁量,即使逕依協調會紀錄之結論辦理,亦猶待市府建管處為最終之行政處分,始對外直接發生法律效果。處分之相對人不服,亦可依訴願法、行政訴訟法提起救濟,而不至有不知向誰提出不服,即責任歸屬不清之情事發生。蓋,經市議會受理之違建案所召開之協調會,似屬地方制度法35條第9款之接受人民請願之議會職權。則,議會在辦理請願上,需注意請願法第4條規定,人民對於依法應提起訴訟或訴願之事項,不得請願。即訴願與請願有排斥之關係[80]

又,協調會之會議結論,是否屬地方制度法第35條第8款之直轄市議員提案之議決?首先,議員提案,為議會業務重心之一,若吾人翻閱各縣市議會之公報,將發現充滿此類之提案,其內容涉及地方政府各個一級單位之業務,性質則多半屬於縣內各地方之建設或工程之事項,亦即,各該提案之規模、層級經常係以個別需要為內容,而非涉及全縣。此類提案的數量,正足以反應議員係出自選區從而必須照顧選區利益之特色。其次,地方制度法規定,就議會所為議員提案事項之決議,地方政府應加以執行(第38條、39條,另外也依據民主原則及現今雙元分立制的基本精神),如執行有困難時,應敘明理由函覆地方議會。相反,針對規章案、預算案、稅課案、財產處分案、組織案、縣市政府提案,地方政府就議會決議窒礙難行之部分,得敘明理由送請議會覆議,並應對覆議之結果貫徹執行。兩相對照,地方議會就議員提案事項之決議,顯然只有較低「拘束力」。筆者認為,這種設計並無妥,蓋如上所述,地方議員的提案與決議易有浮濫的情形[81]。第三,地方議會之議決事項,亦即所謂單純決議,而非涉及自治條例、自治規則以及預算案者,仍應合於國家整體之法秩序。地方制度法第43條規定,地方議會議決自治事項與憲法、法律、法規命令或上級政府之自治條例牴觸者無效;議決委辦規則與憲法、法律、法令牴觸者無效。此處之無效,由上級行政機關予以函告,見該條第四項[82]。而台北市議會受理違建案所召開之協調會,協調會之結論,若非議員提案經市議會大會議決,則不屬上述之議員提案經議會大會議決之情況,自不循上述之制度。

總之,經市議會受理之違建案所召開之協調會,其會議結論,並非一行政處分;又若非由議員提案而經議會大會議決,亦不屬議會議決議員提案事項。

其次,此協調會之結論,在行政法學研究中,應屬所謂「非制式化之行政行為」。

所謂「非制式化之行政行為」係指:凡行政行為具有不確定之拘束力者。申言之,凡行政行為之拘束意思(Bindungswille)及其規範之範圍(Regelungsumfang)不明確者,皆屬未型式化之行政行為。此種具有不確定拘束力之行政行為有如:不具型式之協議(formlose Absprachen)、公布(Verlautbarungen)、推薦(Empfehlungen)、指點(Hinweisen)、行政機關有認識的容忍、(Bewuβten Dulduugen)……等。

德國行政實務上曾經發生過這類的行政行為,但鑒於其不明確之拘束力及層出不窮之形態,使得如何歸類這些末型式化之行政行為,納入行政法學之掌握,便是目前德國學界不斷努力的方向與目標。由於這些未型式化的行政行為,具備有甚多型式化行政行為所沒有之功能,因此可以預測在未來的行政實務上,仍會不斷的被廣為使用。相較於型式化之行政行為,如行政處分,型式化之行政行為,則有制度化、銜接性、儲藏性之功能,如經由型式化之行政處分,可以產生法治國家之紀律,而具有一種穩定性之要素。而末型式化之行政行為,縱具有新的可變性、彈性及創造性之功能,但其未制度化(紀律化)、無預測可能性的特性,對人民權利保障容有未週(如救濟之不明確)。因此在德國型式學說的發展上,即不斷對末型式化之行政行為加以型式化,並提供行政實務上充裕而完備之法律形式[83]

協調會或會勘之紀錄,其對市府工務局建管處作成終局處分之拘束力如何?約有二說:(一)有法律拘束力:蓋依誠信原則,市府建管處與議會既已經正式之協調會召開程序,則其所達成之結論,市府建管處就該案之後續辦理,應依所達成之結論為之。(二)無直接之法律拘束力,但有參考辦理之效力:本說認為,協調會雖係經議會正式發文召開,但最終之行政處分仍由市府工務局為之,縱須依誠信原則,但並非指協調會之結論具有如行政處分之拘束力。換言之,協調會之結論是一種協商的初步看法(結果),出於誠信原則,工務局不得出爾反爾,但工務局所為的判斷必須基於完整的資訊,而且若涉及複雜或科技的案件(例如山坡地違建的安全證明),更須有較為精密的程序;從而,工務局得於協調會後參考結論並依據整體甚至最新情況,作出最終結論;換言之,若協調會結論直接具有行政處分之效力,則勢將紊亂責任歸屬體系(究係議會負責?市府負責?抑或共同負責?),而且阻礙行政機關辦案的流程,限縮行政機關完整考量餘地,甚至時間的必要充裕性。這事實上也將反而不利於當事人之權利。事實上,德國所稱「非制式化之行政行為」得有各種類型,其中一種常見者「君子協定」,官民間約定後續的辦理情形,有一定的承諾但並無法律的拘束力,甚至所承諾之事項並非直接確定,而須參考其他因素而為辦理。

總之,議會所召開之協調會,其結論僅為市府工務局建管處於作成終局之行政處分前之參酌所用,並不具有直接、最終之法律拘束力,更非對外發生法律效果之行政處分。這項見解有助於釐清權責、保障行政機關充裕而完整的決定空間,而且也保障當事人之權利[84]

 
 

柒、違建複評小組

一、台北市違章建築複評小組之組織、功能與運作

 

為積極處理有關違建爭議案件,依「台北市違章建築複評小組設置要點」,台北市政府工務局另設有一「台北市違章建築複評小組」。小組置召集人一人,為當然委員,由工務局督導建管業務副局長擔任,其餘委員八人,分由台北律師公會、中華民國消費者文教基金會、台北市建築師公會、台北市土木技師公會、台北市結構技師公會、市府法規會、工務局、工務局建管處代表各一人組成。工務局對於(1)違章建築之認定有重大疑義、(2)現行「台北市政府當前取締違建措施」及其他有關取締違建法令之解釋適用有重大疑義、(3)違建拆除執行上有涉及公共安全之虞之事件,得提請違章建築複評小組審議。

違章建築複評小組為查明事實,於必要時,得派員進行調查、實地勘驗或委託專業技師公會等到違建現場鑑定,並於小組開會時提出報告。小組開會時得邀請違建當事人、利害關係人或公寓大廈管理委員會派員列席說明。另如涉及重大法令適用疑義,認為必要時,小組得簽會市府目的事業主管機關或法規會表示意見。最後經小組有效(應與會委員二分之一以上出席,並經出席委員二分之一以上同意)之公決事項,除顯然違背市府政策或規定者外,應由工務局建管處據以簽報核定後,以工務局名義行之(台北市違章建築複評小組設置要點第九點)。

在實務運作上,大部分違建認定其實沒有多大的問題,因此至今只召開過一次複評會,而且是針對違建拆除執行上有涉及公共安全之虞之事件。

 

二、複評小組之功能定性

 

此複評小組之功能,主要為行政機關為使其作成之終局行政處分更行合法、正確,在作成終局之行政處分前,所為之更為周延的一項機制,而非事後之類如訴願審議委員會之機制。再者,此小組之設立並無法律依據,從而非屬行政機關,當然不得為行政處分,有權為之者為工務局,復評小組所作的「決定」,應被界定為諮詢意見。

複評小組的意義在於,其乃介於意見陳述與正式聽證之間之一種「中間模式」,提供當事人高於意見陳述之層次之保障。我國行政程序法並未禁止之。

按行政程序法1條規定:「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序,確保依法行政之原則,以保障人民權益,提高行政效能,增進人民對行政之信賴,特制定本法。」從而得知,行政程序法之立法目的。其中,保障人民權益與提高行政效能之立法目的,似有衝突、抵銷之疑慮。惟,二者並非互斥之零和關係。一般以為,本法之制定所以能夠提升行政效能,理論上說主要有兩個理由。第一,設計得當的行政程序可以協助行政機關,伊始即作出「正確決定」,因而免除事後救濟的種種開銷。第二,經由當事人及利害關係人的參與所形成、確定的權利、義務關係,當事人比較樂於接受,可免發生抗爭而影響決策之執行。換言之,行政機關雖因採行行政程序,而增加若干行政成本,但設計得當的行政程序所能獲致之效益,包括因決策的正確率提高,而樽節之事後救濟成本,及因決策的正當性增強,而節約的政策執行成本等,將勝過行政程序所需之成本,故而能夠提升行政效能。換言之,提升行政效能的前提為「設計得當」的行政程序。

總之,程序保障的強度原應與其間牽涉的實質利益成正比。於意見陳述與正式聽證之間,主管機關自然得引入第三種類型。

 

三、台北市違章建築複評小組之轉換

複評小組之功能,有無必要改良或重新設定?

一種方式為,其改良為行政程序法之「聽證」。依行政程序法第109條規定,經聽證作成之行政處分,其行政救濟程序,免除訴願及其先行程序。這代表爭訟程序的節約。若不改良為行政程序法之聽證,而將台北市違章建築複評小組之審議程序,定位為介於「陳述意見」與「聽證」之間,則人民自得於不服處分時,提起訴願。

這種模式的困難,在於我國行政程序法所規定的聽證十分「正式」,必須書面通知,甚且須先行公告於新聞紙,須酌留時間予當事人準備,聽證之進行頗為正式(第57條以下),應作成記錄,並得於終結聽證後再為聽證。違建的規模一般不大,案件的性質並不複雜,今只因議員關說關心關心而改變為正式聽證,並無必要。再者,就價值判斷的一致性而言,一般的聽證案件均屬相當規模或相當複雜者,本處似有體系違反之虞。

第二種模式,則是將小組改為訴願決定單位,使其發揮訴願新制中先經原處分機關自行反省、矯正之功能。這種模式可謂係專法--專門之訴願決定機關,類似美國行政法律中之Reviewing Board。但這種模式以我國向來強調統一化之訴願管轄機關(亦即台北市政府內只有一集中性之訴願審議委員會)發生衝突。從而,這項改革至少須有自治條例之法源依據[85]

第三種模式,則為維持現狀。現今規定之三種請求進入複評之情形,亦即(1)違章建築之認定有重大疑義、(2)現行「台北市政府當前取締違建措施」及其他有關取締違建法令之解釋適用有重大疑義、(3)違建拆除執行上有涉及公共安全之虞之事件,均屬妥當,原則上得加以維持。但為避免當事人浮濫請求複評,而這現今依訪談所知,尚不發生,得進一步加以限制或精確化要件。

本研究結論認為,宜採第三說。但就重大案件,今日於行政程序法實施後,得直接進入聽證程序,原則上複評小組的人員得當然受邀參加聽證[86]

 

捌、送達有關之問題

三、行政程序法之送達規定
 
(一)、送達之執行
      送達,除法規另有規定外,由行政機關依職權為之(行政程序法第67條)。所謂法規另有規定,如有同法第77條之規定送達係由當事人向行政機關申請對第三人為之者;有第78條第1項各款情形之一者,行政機關得依申請,准為公示送達。
      送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。行政機關之文書依法規以電報交換、電傳文件、傳真或其他電子文件行之者,視為自行送達。由郵政機關送達者,以一般郵遞方式為之;但文書內容對人民權利義務有重大影響者,應為掛號。             除由行政機關自行或交由郵政機關送達,於外國或境外為送達者,應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。對於在監所人為送達者,應囑託該監所長官為之(行政程序法89條)。
至於,行政機關對於不特定人之送達,得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之(行政程序法75條)。
 
(二)、書面行政處分之送達
送達之文書,就終局行政處分之送達以言,行政程序法95條規定:「行政處分除法規另有要式之規定者外,得以書面、言詞或其他方式為之。以書面以外方式所為之行政處分,其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時,處分機關不得拒絕。」同法第96條復規定書面行政處分之應記載事項。
行政處分雖不限以書面型式為之,但實務上多以書面為之。而書面之行政處分,應送達相對人及已知之利害關係人同法第100條第1項前段。從而終局書面行政處分之送達,其送達之文書即為該處分書之正本。如訴願法第89條第2項規定,訴願決定書之正本,應於決定後十五日內送達訴願人、參加人及原行政處分機關。
 
(三)、送達之方法
1、直接送達
直接送達者,送達機關將應行送達之文書,直接送達於應受送達人本人之謂,亦稱本人送達[87]。送達,於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時,得於會晤處所為之。
2、間接送達
間接送達,亦稱補充送達(又稱付與送達[88])。按送達原則上故應向應受送達人本人為之。惟送達之時間並未預先通知應受送達人,是送達人於應為送達之處所為送達時,往往未能會晤應受送達人本人,如必待會晤始行送達,自必延滯,故行政程序法第73條第1項規定:「於應送達處所不獲會晤應受送達人時,得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」[89]
3、留置送達
留置送達者,係指應受送達人或其同居人、受雇人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時,得將文書留置於應受送達處所,以為送達(行政程序法第73條第3項)。所謂無法律上理由拒絕收領,係專指文書之送達程序無拒絕收領之法律上理由而言,至於有無其他程序上之理由,則非所問[90]依此規定所為之送達,無論應受送達人實際上於何時受領文書,均以留置於應受送達處所之日期視為收受送達之日期而發生送達之效力。 
4、寄存送達
送達,不能以直接送達、付與送達或留置送達為之者,得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關,並作送達通知書兩份,一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首,另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置,以為送達(行政程序法第74條第1項)。前項情形,由郵政機關為送達者,得將文書寄存於送達地之郵政機關(同條第2項)。此稱「寄存送達」。寄存機關自收受寄存文書之日起,應保存三個月(同條第3項)。依此規定所為之送達,無論應受送達人實際上於何時受領文書,均以寄存之日期視為收受送達之日期而發生送達之效力。 
5、公示送達
公示送達者,謂將應送達之文書,依一定之程式公示後,經過一定時間,使與實際交付應受送達人本人有同一效力之送達也。
    對於當事人之送達,有下列情形者,行政機關得依申請,或於必要時依職權,准為公示送達,本處相關者為行政程序法第78條第1項第1款:應為送達之處所不明:即應受送達人之住居所、營業所、事務所或其他應為送達之處所不明,不能以其他方法為送達者。故如當事人之住居所並未遷移,僅因其出國考察現居於何處不明,或因通緝在逃,暫時匿避何處不明,尚不得謂為應為送達之處所不明。
公示送達應由行政機關保管送達之文書,而於行政機關公告欄黏貼公告,告知應受送達人得隨時領取;並得由行政機關將文書或其節本刊登政府公報或新聞紙(行政程序法第80條)。為公示送達者,行政機關應製作記載該事由及年、月、日、時之證書附卷(行政程序法第82條)。
公示送達由行政機關依行政程序法第80條辦理,由行政機關保管送達之文書,而於行政機關公告欄黏貼公告,告知應受送達人得隨時領取;並得由行政機關將文書或其節本刊登政府公報或新聞紙。惟公示送達係為法律上擬制其發生送達之效果,於應送達之文書尚未真正送達應受送達人前,經一定之時間,即發生送達之效力。公示送達生效之時間分為:原則上自於行政機關公告欄黏貼公告之日起生效;其刊登政府公報或新聞紙者,自最後刊登之日起,經二十日發生效力。
最後,曾否合法送達,應由行政機關負責舉證。所謂「合法送達」兼指依前述送達方法依序,即「自行送達」或「投郵送達」(行政程序法第68條)→「補充送達(指交由同居人受雇人等)」(行政程序法第73條第1項、第2項)→「留置送達」(行政程序法第73條第3項)→「寄存送達」(行政程序法第74條)→「公示送達」(行政程序法第78條至第82條)辦理,不得僭越。又,依法得以公告代替送達者,無須為送達(如使用牌照稅之開徵,係採公告方式辦理,不得以繳款書未送達為免責理由[91][92]
在違建拆除有關的送達,值得注意者有三。首先,留置送達係一重要手段,要件為當事人或其同居人等無正當理由拒絕收領文書;方法只須將文書留置於應送達之處所,即為完成,而產生法律上之送達效力。其次,主管機關不能為留置送達者,得寄存送達作成送達通知書兩份,一份黏貼於應受送達人住居所或營業所等,另一份交由鄰居或至於該送達處所信箱或適當位置,以為送達。第三,行政程序法第78條第1項第1款所稱「應為送達之處所不明」,係指應受送達人之住居所、營業所、事務所或其他應為送達之處所全部不明,不能以其他方法為送達者。如其中一項已明,則不得為公示送達;如當事人之住居所並未遷移,僅因其出國考察現居於何處不明,或因通緝在逃,暫時匿避何處不明,尚不得謂為應為送達之處所不明,從而不得為公示送達。
 
 
四、違建拆除處分之送達 
 
(一)行政程序法之適用與否
行政程序法第3條第1項規定:「行政機關為行政行為時,除法律另有規定外,應依本法規定為之。」故行政程序法在體例上係以該法為規範行政程序事項之普通法,其他法律有特別規定者,自應優先予以適用[93]。所謂法律特別規定,本法立法理由說明特別舉例說明:有關專利、商標、著作權之審查、評定等程序均涉及高度專業判斷,但因其各有專法規範程序,得排除適用本法。又依據稅捐稽徵法第1條規定:「稅捐之稽徵,依本法之規定;本法未規定者,依其他法律之規定。」故在稅捐稽徵程序上,應優先適用稅捐稽徵法。訴願程序具有準司法程序的色彩,訴願法已有相當完備的規定,應優先適用,其未規定的部分,仍可補充適用本法。地方制度法是地方制度的特別法(該法第1條),因此應優先適用地方制度法[94]
事實上,以行政程序法為普通法,而以個別實定法所規定之程序為特別法,優先適用之的立法政策是否妥適?尚有再加檢討之必要。
建築法屬於專業法律,行政程序法、行政執行法、訴願法、行政訴訟法屬於一般法律。專業法律若有特殊規定,應突破一般法律之限制,如此始得維持專業領域之靈活性與政策需用;但另方面言之,專業法律亦不得根本毀棄一般法律之根本精神,亦即法治國之精神與基本規定(而非細膩之每一條文);於此乃必須進行「來回擺動」之觀察。
 
(二)、違建拆除之送達規定
違章建築之拆除,其法源主要之依據係依「建築法」第25條、第86條及「違章建築處理辦法」第2條、第3條,而縱觀建築法與違章建築處理辦法對於違章建築之拆除處分,並無處分送達程序之規定。
就台北市而言,「台北市政府當前取締違建措施」、「台北市國民住宅社區違章建築違規使用處理作業要點」及「台北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定」等,亦無處分送達程序之規定。
目前之規定,只見諸現查現拆類。
台北市政府為落實依法行政、並避免影響行政處分之確定力及浪費行政資源,晚近曾制定「對人民權利義務有重要影響文書之送達方式」(民國88年10月20日府訴字第8807447200號),要求市府各級機關對於與人民權利義務有重要影響之文書(處分書、決定書、否准函…等等)送達,除法規另有規定外,應依下列規定辦理:(一)文書內容對人民權利義務有重要影響者,應為掛號(或雙掛號),並應將回執或送達證書附卷存檔。(二)送達之程序,可參照已公布並定於90年1月1日施行之「行政程序法」第67條至第91條規定辦理,惟送達處所為公寓大廈者,除應由管理委員會或管理員蓋收發章外,仍需由管理員親自簽名,以符規定。(三)案件承辦人員於收受送達證書或回證後,應即審查其送達是否合法,如認有送達不合法者,應速即重新送達,如送達證書記載不全或遺漏或回證簽名、日期不清者,應立即通知補正;有得為公示送達之情形者,並應依法公示送達[95]
對於一般的違建拆除,行政處分之送達,仍應依行政程序法與上開函示辦理。
 
三、現查現拆之特殊問題
依「台北市政府工務局施工中新違建現查現拆作業規定」第2點之規定,應現查現拆之新違建,係指下列各款:一、施工中者。二、違建經拆後重建,且屬施工中者。上開作業規定第3點則規定:「本局建築管理處(以下簡稱建管處)違建查報人員應就其責任區,發現前點之新違建時,應查明違建所有人並確認後,填具「現查現拆通報單」,通報建管處違建科拆除區隊,約定會合時間及地點,並引領拆除人員至現場,以違建查報拆除函查報,並依下列方式送達違建所有人:1、交予應受送達之本人、有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員收領,以為送達。2、應受送達之本人、有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員無法律上理由拒絕收領,將文書留置於應送達處所,以為送達。3、無法依前款留置送達或未獲會晤本人亦無受領人之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員,將作送達通知書二份,一份粘貼於應受送達人門首,另一份交由鄰居轉交或置於受送達處所信箱或適當位置。並將違建查報拆除函寄存於當地警察派出所,以為送達。依法送達違建查報拆除函後,副本交拆除人員立即執行拆除。」
此送達之規定較諸行政程序法送達相關條文規定,就行政程序法之直接送達、補充送達、留置送達與寄存送達之規定並無不同,僅文字較為精簡,惟缺漏「公示送達」之規定。其次,本作業規定由工務局自行送達,而排除交由郵政機關送達,這種選擇完全合法,亦係為符「現查現拆」之目的。儘管如此,即報即拆容易引發當事人的不合作,而不願意收受文書,並故意以拆除門牌或躲避或甚至遷移住址等方法「捉迷藏」,從而,若欲踐行前述對當事人送達或留置送達或寄存送達,均有困難,至少也將發生要件有無該當的判斷上的重大困難,而行政機關必須舉證特殊送達要件的存在(否則即屬於有瑕疵的送達),從而必須加以改革。首先應檢討行政執行法即時強制之送達規定,其次,若無法完成效能需求,則須進一步檢討建築法有無必要對此種案型為特殊之送達規定。

「台北市政府工務局施工中新違建即時強制拆除作業規定」第3條,於近日正修訂中,刪去原先送達程序的規定,而規定,僅將「台北市政府工務局違章建築即時強制拆除通知書」交違建人收執或貼於門首照相存證,即完成合法程序。此一修正充分考慮現查現拆的特殊要求。

 

玖、檢舉與函覆

違建處理程序之開啟有三個可能:市民檢舉、其他機關交辦、或主動巡查,已如前述。其中若由人民檢舉,則行政機關應否將處理之結果函覆檢舉人,以及該函覆之性質究為何,均有進一步討論之必要。

目前「台北市工務局違章建築勘查認定查報作業規定」係依檢舉方式而異其處理時程:書件檢舉依一般公文處理期限勘查辦理、施工中電話檢舉於三日內現場勘查認定、具名電話檢舉於五日內現場勘查認定、匿名電話檢舉則配合轄區巡查於一個月內勘查認定。惟該行政規則並未規定應否將違章建築處理結果通知檢舉人。

可先確定者,若檢舉人係以匿名之方式檢舉者,可認為檢舉人不希望受理之機關通知其處理之結果[96]。然若檢舉人以非匿名之方式檢舉者,則問題涉及學說上對檢舉函覆函覆性質之爭議。

    就此,有學者對行政處分之「法律上效果」採取廣義之見解,而認為及於行政機關停止調查程序等行為,因此檢舉函覆一律為行政處分[97]。若採此種見解,則行政機關對檢舉人負有送達之義務,行政處分方可對之生效[98]。若不送達,檢舉人可依訴願法第2條及行政訴訟法第5條第一項提起行政爭訟。不過多數學者則採取較為折衷之立場,亦即以「保護規範理論」為判斷標準。此種見解認為行政機關執行法律本係基於公益為之,而人民之檢舉僅為作為國民之一份子之地位為公益之目的促使行政機關進行調查,因此檢舉之函覆並無對人民權利義務產生任何效果。惟若檢舉人之檢舉所依據之實體法課予行政機關一作為義務且該法律之目的亦同時兼及檢舉人私益之保護,則檢舉之函覆對檢舉人之法律地位及生影響,此時檢舉之函覆即應定性為行政處分[99]

        就結論而言,違章建築一般不涉及私人之權利保護。

 

拾、老舊違章建築是否受憲法上人民財產權之保障?

依照「台北市政府當前取締違建措施」﹐民國84年1月1日以後之新違建即報即拆﹐民國83年12月31日以前之既存違建,如有危害公共安全,山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生:市容觀瞻,以及經本府認為應由案處理之違章建築,列入優先查報拆除。佔用防火間隔 (巷) 違章建築,自民國84年2月起,分區分階段全面持續查報拆除。在此要回答的問題是﹐民國83年12月31日以前之既存違建是否受到憲法的保障?

德國的通說否定上述可能性。一旦建築物具有實質與形式的違法性﹐則主管機關必須根據合義務性的裁量決定是否加以拆除,不因時間經過而有影響。以下詳細說明。

 

一、理論

(一)、信賴保護原則之理論

最新的資料為釋字第525號解釋。

公法上之信賴保護原則指,就公法關係中,人民對於國家行為之存續性所產生的信賴,應受法律之保護。學者並進一步指出,可區分為「抽象的」信賴保護案型與「具體的」信賴保護案型[100];在抽象的信賴保護案型,人民所信賴之對象多係具抽象性質之法令規範或與法令規範相當的判例、司法院解釋,其信賴因而亦具有抽象性,通常是推定的或虛構的,因此對此信賴之保護並不需要人民有具體處分行為為條件。其下之具體類型又可分為對法律(命令)所構築的法律狀態之信賴,而有所謂溯及效力[101]行政法規之廢止或變更應採取合理之補救措施或訂定過渡期間之條款[102];對司法院之解釋、司法判例之信賴,亦應給予法律上之保護。在具體的信賴保護案型,人民所信賴之對象多係具體的行政行為,如行政處分、承諾和特定的不作為,對此信賴基礎之信賴須有具體的信賴表現,如具體的財產處分行為,方足以構成值得保護的信賴。其下之具體類型又可分為對行政處分存續力之信賴保護,如行政處分之撤銷與廢止,對人民因信賴原處分所致之損失,應給予補償,並應注意程序之保障[103];行政法上之承諾、行政機關長久時期不行使特定之權利,致人民對之產生正當之信賴,亦應給予法律上之保護。

信賴保護原則之適用有其一定之條件,依釋字第525號解釋之內容,此外也參考學者之見解,計有[104]

1、信賴基礎:必須有一個表示國家意思於外之「法的外觀」存在,以為信賴之基礎。例如授益行政處分即可為此種基礎。

2、信賴表現:當事人因信賴而展開具體的信賴行為,包括運用財產及其他處理行為,而產生法律上之變動。例如得有建築執照之人民,購置建材、鳩工興建房舍之行為。又信賴行為必須建立在信賴基礎上者方受保護,亦即兩者之間必須有因果關係存在。因此得有建築執照之人民,因之而購買彩券之行為,並非信賴表現行為。

3、信賴值得保護:當事人之信賴必須值得保護,才有本原則之適用。信賴不值得保護的情形,就以授益行政處分作為信賴基礎之場合而言,依行政程序法第119條之規定,約有:一、以詐欺、脅迫或或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者;二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者;三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者(另參照訴願法第80條第2項之規定)。

 

就信賴保護之法律效果而言,學者指出,通常有兩種情形[105]

1、財產保護:此係在承認公益優先的前提下,認為以不維持信賴基礎之效力為宜時,所為之「損失補償」。其爭訟方法是依行政訴訟法第八條規定,向行政法院提起一般給付訴訟(參照行政程序法第120條、第126條)。

2、存續保護:在當事人的信賴利益大於公益的前提下,維持信賴基礎之法律效力之謂。例如行政程序法第117條第2款,即對違法之授益行政處分,規定在受益人之信賴值得保護,且其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益的情形下,該處分不得撤銷。

本研究認為,公法上信賴保護原則儘管有憲法上之財產權保障及行政程序法第8條之依據,但其要件與法律效果如何,仍有待討論,尤其須省視我國行政發展歷史與國家處境,並依不同法律領域而為判斷。

本研究認為,就主管機關長年不拆除違建,當事人已經得到好處,如今因為主管機關的人員經費配備更為完善,而有充分的行動能力,或因為該建物的外部不利益性更形嚴重,例如該違建所在之山坡地經發現近年來土石流肆虐而更為危險必須進行全面之山坡地整治,以保護周遭進一步之安全,則主管機關予以拆除並無任何不妥。若強行主張當事人得請求損失補償,一方面並無憲法、實定法上的精確依據,行政程序法第8條仍然過於一般;二方面也無視當事人係坐享不法利益多年(甚且,其應否向主管機關繳交公法上之不當得利金額?);三方面對台灣的威權體制執行不力的長遠歷史無所理解,若對所有疏於執行之領域之各種案件於拆除拆遷時均為損失補償之給付,則國家將被勒索,重大建設無法開工,重大政策無法施展[106]

 

(二)、公法上之權利失效理論之適用?[107]

所謂「公法上之權利失效(Verwirkung)」,係指公法上權利人長久期間內不行使其權利,致其相對人產生權利人永不再行使該權利之正當信賴,此時權利人若再行使權利,依誠信原則可認為是不誠實的遲延(illoyale Verspätung)時;相對人得為抗辯,權利人即不能主張其權利。學者並指出,但這有待進一步討論,將之譯為權利失效,而不譯為失權,是因失權一詞通常乃指權利喪失而言,惟權利失效之法律效果並非權利喪失,而是抗辯權之發生,換言之,權利本身仍存在,只是喪失「效用」,故以稱為權利失效為宜。

至於公法上權利失效原則之適用要件,通說認為下列六款:

1、權利人長時期不行使其權利

    公法上權利失效之首要件是權利人於長久期間內表現不為行使權利之態度,這是引起相對人信賴之基礎。至於究須多長的期間始合乎要件,則視個案的具體情況而定,不能一概而論。

 

2、相對人之正當信賴

    相對人必須對權利人不行使權利之態度產生信賴,信賴權利人嗣後永不再行使其權利。同時,相對人對權利人不行使權利而產生信賴,必須依法律生活之經驗可認為正當者為限。此外,相對人之信賴必須是善意的,始為值得保護的信賴。

 

3、具有特別的情況

    單具備權利人長期不行使權利之要件,尚不足成立公法上之權利失效,必須另外具有特別的情況存在始可,亦即權利人於長期間不行使權利後,若嗣後再行使權利,可認為是不誠實的遲延而與誠信原則有違,始能認為具有特別的情況。

蓋如前所述,權利失效與消滅時效、除斥期間不同,並非追求形式的法律安定性,而係以維護實質的公平為目的,因此判斷是否成立公法上之權利失效時,除須具備長期不行使權利之要件外,尚須就個案的具體情況,依衡平法誠信原則加以判斷,認為具有違背誠信原則之特別情況存在時,始足承認公法上權利失效原則之適用。

    如前所述,所謂「特別的情況」,無非是違背誠信原則之情況,惟若僅止於此層面之認識,仍難以令人明白何謂「特別情況」。換言之,「特別情況」一詞宜進一步具體謊明。一般認為,相對人曾因信賴權利人永不行使其權利而積極為相應的處分行為,以教其後權利人再為權利之行使時,衡量雙方當事人之利益狀態,可看出相對人將遭到不能期待的重大損害者,即足認為具有特別的情況存在。

 

4、權利人須可歸責

    私法上之權利失效,重在客觀的事實狀態,因此權利人是否具有不行使其權利之主觀意思,不在考慮之列。但是公法上之權利失效,除了少數見解外,通說均以為權利人須已知或可得而知其權利存在始可。因為權利失效原則係源自衡平法,自須符合衡平理念,若-權利人根本不可能知悉其權利,卻遭受權利失效之結果,顯然與衡平法有違,因此公法上之權利失效原則應以權利人已知或可得而知其權利存在(亦即可歸責)為要件,這點也是權利失效與消滅時效、除斥期間之差異所在。

    依以上所述進一步推論,不只是公法而已,連私法上之權利失效亦宜以權利人可歸責,亦即已知或可得而知其權利存在為要件,如此方可顯出權利失效原則之衡平理念,並且與消滅時效、除斥期間截然劃分。

 

5、必須是可拋棄的權利

    作為公法上權利失效標的之權利,必須是得拋棄的權利,若是不得拋棄之權利,通常與公益有關,自無權利失效原則之適用。

 

6、公法上權利失效原則之補充性

 行政法上法律關係之爭議,應先依實定法規判斷之,唯有在法規發生漏洞或法規之適用導至僵化不平之現象時,才能依一般法律原則判定之。公法上之權利失效原則即屬一般法律原則,自然也如同其他法律原則一樣,具有適用上之補充性。

 

二、德國就違章建築之信賴保護見解

(一)、通說否定違建之存續保障

至於所謂的財產權之存續保障(Bestandschutz)﹐係指合法建築物所有權人的財產權受到下列保障﹐建築物在建造時若與當時法規不相抵觸﹐則可依照建築當時的狀態繼續擁有與使用﹐即使建物建造完成後﹐法規有變動亦然[108]。很顯然的﹐只有合法的建築物才享有存續保障﹐至於違章建築則不能享有所謂的存續保障﹐至多僅有主管機關是否因為不拆除﹐而發生失權效果的問題,詳下述。

 

(二)、通說否定信賴保護之權利失效

少數見解認為,德國民法第242條[109]所規定的誠實信用原則乃法律的一般原理原則﹐故公法領域亦可運用法類推(Rechtsanalogie)的方式﹐援用誠實信用原則﹐限制主管機關裁量權之行使。其要件有二﹐首先﹐主管機關必須知悉違建多年﹐但仍無任何行動﹐此乃失權效的時間因素(Zeitmoment der Verwirkung)。其次﹐主管機關還必須有其他行為足以使違建所有人認為﹐主管機關不會再針對違建有所行動﹐此乃失權效的狀態因素(Umstandsmoment)﹐但主觀機關單純的不作為尚不該當此要件。部份意見認為﹐違建所有人必須有具體的信賴主管機關不拆除的行為﹐才能主張時效﹐例如已經對於違建作更進一步的投資﹐如與拆除將造成損害[110]

但通說則認為﹐失權效規定在此無法援用。因為主管機關的干預權限(Eingriffsbefugnis)涉及公益﹐這種公法上的機關權限(Kompetenz)並非可因時效經過而消滅之個人主觀權利。即使根據德國行政程序法第38條﹐主觀機關對違建所有人明示或默示承諾不予拆除﹐此種承諾亦僅能一時限制主管機關的權限﹐但並非終局的拋棄其法規執行權限﹐否則將抵觸依法行政原則[111]。不過﹐若是違建經年累月都不拆除﹐可能也是一種根本沒有必要拆除的象徵﹐如果突然拆除﹐在個案中也有可能違反比例原則[112]

 

三、我國法之解釋

(一)、行政法院之見解
我國行政法院90年度判字第 1424 號亦認為「人民之財產權應予保障,固為憲法第15條所明定,惟憲法保障人民之財產權,以合法者為限,不及於非法取得或建立者」﹐與上述德國見解不謀而合。足見即使老舊違章建築也不能坐地合法﹐而取得與合法建築相同之財產權保障。
(二)、消滅時效-行政程序法第131條之適用[113]
行政程序法第131條規定「公法上之請求權,除法律有特別規定外,因五年間不行使而消滅。公法上請求權,因時效完成而當然消滅。前項時效,因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」則行政機關之拆除違建權限是否因為五年間不行使而消滅﹐值得進一步探討。
首先對於台北市的老舊違建﹐其違建事實都發生於行政程序法施行之前﹐根據法務部(90)法律決字000132號函「行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間﹐不適用行政程序法第131條第1項規定﹐應依行政程序法施行前有關法規之規定﹐無相關法令規定者﹐得類推適用民法消滅時效之規定(即縱使殘餘時間﹐自行政程序法施行日起算﹐較五年為長者﹐仍依其期間)」[114]此項解釋足堪贊同﹐因此關於老舊違建﹐尚不能直接援引行政程序法第131條第1項規定五年消滅時效之規定。
行政程序法第131條乃我國立法之特有規定,但行政程序法132條則自承襲德國聯邦行政程序法(VwVfG)53條之規定﹐該條規定「行政處分因撤銷、廢止或其他事由而溯及既往失效時,自該處分失效時起,已中斷之時效視為不中斷。」兩國條文如出一轍[115]按照德國通說得見解,消滅時效之規定僅能適用於財產法上的請求(vermögensrechtliche Ansprüche),至於其他高權管制(hoheitliche Regelungen),例如透過行政處分進行明令或禁止,原則上並無消滅時效之適用[116]。至於有無失權效之適用,請見上述。
本研究認為,解釋我國行政程序法第131條,應該援引上述德國通說對德國聯邦行政程序法(VwVfG)53條之見解,僅能適用於財產法上的請求,易言之,有關違章建築是否應該拆除,屬於高權管制事項,不能適用行政程序法第131條有關時效之規定。從法律適用的效果來考察,如果不將行政程序法第131條的適用範圍做如是限縮,則必將鼓勵非法者盡量興建違建,只要躲過五年,便可以主張時效,在行政機關普遍人力不足,而違建查報並非易事的前提下,許多違建豈非就地合法,置合法申請市民權益於何地。
 
(三)、省思
本研究小組認為,台北市政府84年6月30日宣示「違建處理政策」﹐並發佈「台北市政府執行違章建築取締措施」﹐設定中、遠程處理階段,係因台北市違章建築數量甚多,市政府內部限於人力、經費預算及器具補充等因素,所定分期分類依序拆除之措施,列入分期分類依序執行之違建,只是「暫緩」處理而已。「暫緩」處理,固可使人存僥倖之心,但此究非法律賦予違建物所有人所得主張之權利[117],主觀機關並不因此喪失拆除違章建築之權限。且既規定「暫緩」處理,並非永不處理,則違建物所有人當有「遲早會被拆除」之認識,自無信賴利益之可言,因而也就沒有基於誠實信用原則,主管機關之拆除權限產生失權效果情形。
惟無論如何,如上所述,拆除與否仍須受比例原則之拘束。

 

拾壹、拆遷補助費用之檢討

 

違建拆遷應否、何範圍、經由何種程序,應對當事人予以補償,有許多爭議,以下先臚列台北市現行涉及違建拆遷補償之主要規定,然後進行檢討。

 

 

一、建築法

 

1、法律規定

建築法第96條之1(本條係民國73117日增訂公布施行)規定:「依本法規定強制拆除之建築物均不予補償,其拆除費用由建築物所有人負擔。 前項建築物內存放之物品,主管機關應公告或以書面通知所有人、使用人或管理人自行遷移,逾期不遷移者,視同廢棄物處理。」

2、初步檢視

建築法第96條之1均不予補償規定,即確立所謂違法興建之違章建築,非值得保護之利益[118]。類此建築物依法本不應存在,故主管機關若予以強制拆除,並無補償之問題,從而違章建築亦「不應」在徵收補償之列[119]

 

二、台北市舊有違章建築處理辦法

 

1、條文

「台北市舊有違章建築處理辦法」(民國69125日台北市政府府法3字第02719號令發布施行;民國74821日台北市政府府法3字第 42799號令修正發布施行;民國78515日台北市政府府法三字第 328067 號令修正發布施行)名稱上雖為違章處理,但其中第2章詳細規定拆遷、救濟、安置,而這是本處的討論客體。

第三條規定:「本辦法所稱舊有違建係指民國52年本市全面普查拍照列卡有案之違建及攤棚。未經普查拍照之違建,如所有人能檢附左列證件之一,證明於民國52年以前所有者,以舊有違建論:一、戶口遷入或門牌編訂證明。二、民國52年以前原始設立稅籍之完納稅捐證明。三、房屋產權謄本或建物登記證明。四、繳納自來水費、電費收據或證明。」

對於本辦法所稱之「舊有違章建築」,其「全部拆除」者,現住戶於違建拆遷公告之日前,在違建現址設立戶籍一年以上,並有居住事實者,發給「搬遷救濟金」。全戶二口以下者45、000 (新台幣以下同) ,三口以上者每增一口加發15、000元。但最多不得超過105、000元(同法第4條第1款參照)。另發有「拆遷補助費」,並由違建所有人領取,如有二戶以上共有者,共同具領或按時分計發之(同法第4條第2款參照)。且舊有違章建築於市府通知拆除期限前全部自動拆除經查實屬者,依普查卡編號,每一卡號或未經普查列卡者每一戶發給「自動拆遷獎勵金」100、000元,由所有人領取(同法第5條參照)。另外,全部拆除之舊有違建所有人係現役、退 () 役軍人家屬或低收入戶持有證明者,依左列基準發給「特別補助費」。一、全戶人口在四口以下者36、000元。二、全戶人口在五口以上者48、000元(同法第6條參照)。除上述各項費用之外,凡設籍符合同法第4條第1款規定之違建所有人或現住戶,合於國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法者,得「優先承購或承租一戶國民住宅」(同法第4條第3款參照)。

在以上程度,屬於政策手段,旨在降低當事人的抗爭,使得拆遷順利。

該辦法並規定,若舊有違建拆遷戶如因全部拆除後生活特別困難,經調查屬實者,得酌發「特別救濟金」30000元至60、000元(同法第7條參照)。這已經屬於社會救濟的範疇,屬於社會救濟法給付之外的類型,屬於立法之裁量,但應受到民生主義原則與憲法第155條社會輔助救濟之基本國策之指引,但這些條文原則上尚難明確導出立法者之立法義務,除非涉及當事人已經難以維持生計之案型。一般而言,為求公平,而且事涉基本制度,宜有法律或自治條例之依據。

此外,該辦法並規定,凡普查卡登記為攤棚,於拆除時其所有人仍繼續營業並設籍於本市者,列冊送請建設局依照規定分配攤位或由主辦機關發給「救濟金」40000元。攤棚如已改作居住之用者,不予分配攤位。但符合同法第4條第1款或第3款規定者,依各該款處理(同法第4條第4款參照)。本研究小組認為,本處非屬窮困情形下之救濟金之本意,而係一種政策手段,旨在平順化拆遷之過程。

對於本辦法所稱之「舊有違章建築」,其「部份拆除」者,符合第4條第1款之設籍要件,亦發給「搬遷救濟金」。全戶在二口以下者36、000元,三口以上者每增一口加發12、000元。但最多不得超過84、000元(同法第8條第1款參照)。另發有「拆遷補助費」,依其拆除之面積核發。同列一卡之其有房屋,其管有部分列入全拆者,按其持分計發「自動拆遷獎勵金」(同法第8條第2款參照)。

惟,舊有違建所有人及其配偶或共同生活之直系親屬,如另有其他房屋或前經拆遷辦理救濟或補助者,除自動拆遷獎勵金外,不得再領取任何救濟金或補助費及優先承購承租國民住宅,違者依法訴追(同法第9條參照)。且舊有違建拆遷戶應在拆遷期限內攜帶印章、國民身分證、戶籍謄本及其他應備之證件,向主辦機關辦理領款,如合於優先承購或承租國民住宅之條件者,應同時辦理登記,自拆除限期日起,逾二個月未辦者,以自願放棄論(同法第10條參照)。

2、檢視

依以上之觀察,本辦法之各種金錢給付非在國家損失補償之列。甚至,舊有違建拆遷戶如因全部拆除後生活特別困難之「特別救濟金」,也並非來自社會救助法,從而仍屬於政策手段,當事人難有憲法上之請求依據[120]。至於社會救助法所規定之案型是否充分,所為的給付是否足以維持當事人最低的生活需求,則係另一問題,非本處所得詳論。

最後,本辦法只針對民國52年以前的舊有違建,這種案件已經不多,從而本辦法的適用範圍縮小,實際影響力不大。

 

三、「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法」及相關規定

 

1、法律規定

台北市政府於「舉辦公共工程用地內」,為處理拆遷補償合法建築改良物(以下簡稱合法建築物)及農作改良物暨處理違章建築,乃訂定「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法」(民國59年9月18日台北市政府府秘法字第25627號令發布;歷數次修正,最近之修正為民國88年6月24日台北市政府府法3字第8804037800 號令修正發布第37條條文)。

換言之,本辦法只是用於舉辦公共工程之用地,而非針對廣泛的案型,從而帶有積極有效促成拆遷的目的。這項目的儘管因台北市各項建設的施工與完成的重要性而有合理性,但仍不得逾越必要範圍。

台北市政府訴願決定書曾指出,「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」之發放違建處理費用,係因為舉辦公共工程所需,必須有效處理公共工程用地內之違建,而採取發給「違章建築拆遷處理費」、「拆遷獎勵金」、「人口搬遷補助費」之政策性給付,為有效達成舉辦公共工程所需。從而,必須是公共工程舉辦時有違章建築物存在,始據以發放違章建築拆遷處理費[121]

該法第3條第2款規定:「違章建築:(一)52年以前之舊有違章建築。(二)53年至77年8月1日合於77年8月1日府工建字第261378號公告修正台北市拆除違章建築認定基準前之違章建築。」

依本辦法第7條第2款規定,估定「違章建築處理費用」,應由用地機關會同有關機關派員查明左列事項:() 戶口遷入或門牌編訂證明。() 原始設立稅籍之完納稅捐證明。() 繳納自來水、電費收據或證明。又依同法第10條第2款之規定,建築物之認定,以拆遷公告日前一年該址設有門牌者為限。

至於「違章建築拆遷處理費」之計算方式,則規定為:() 52年以前之舊有違章建築,按合法建築物重建價格百分之八十計算。() 53年至77年8月1日之違章建築,按合法建築物重建價格百分之五十計算。登記有案為攤棚者,於拆除時,列冊送請本府建設局依照規定分配攤位,或由主辦機關發給「救濟金」。同法第11條並規定:合法建築物及「52年以前之舊有違章建築全部拆除者」,其折除面積 (不包括閣樓及夾層面積) 未達66平方公尺者,一律以66平方公尺計算拆遷補償或「處理費」。53年至77年8月1日之違章建築以實際面積計算。前項面積計算,未達1平方公尺之尾數,以1平方公尺計算。

凡於限期內自行拆除者,發給合法建築物重建價格及「違章建築物處理費」百分之六十之「拆遷獎勵金」,逾期自行拆除者減半發給,逾期未拆由市府代為拆除者不予發給。市府代為拆除時,有關建築材料及室內物品,所有人應自行搬離。否則如有毀損滅失,不另予賠償(同法第12條參照)。

再者,因「建築物」全部拆除於限期內自行搬遷者,依其於拆遷公告2個月前在該址設有戶籍並有居住事實之現住人口,發給「人口搬遷補助費」。「建築物」因部分拆除需就地整建而暫行搬遷者,亦同(同法第13條參照)。「建築物」作營業使用,在拆遷公告2個月前,領有工廠登記證或營業執照或持有繳納營業稅據正式營業者,得就實際拆除部份之營業面積計算,發給「營業補助費」。前項營業面積不包括廁所、浴室、廚房及住宅(同法第14條參照)。另外,建築物全部拆除,所有權人重建或購買建築物者,得檢具用地機關所發舉辦公共工程拆建築物證明及有關證件,向台北市銀行股份有限公司依照規定「申貸興建或購買建築物貸款」(同法第15條參照)。

此外需注意者,本辦法第36條規定,市府「直接興建國民住宅用地內」拆遷合法建築物、農作物及違章建築得比照本辦法規定辦理。

2、檢視

本辦法規定合法」建築改良物及農作改良物之「拆遷補償」費用,以及對於違建之適當處理(見該辦法名稱及第2章章名);就後者,亦即就舉辦公共工程用地內之違建,這正是本研究計畫所關心者,則發給「違章建築處理費用」及有關費用,已如前述。這些費用並非補償,這係該辦法所明白確立者,而這也有來自法治國原則、人民基本權利保障等之依據。申言之,這些費用的合理性,並非來自於財產權受不法侵害之賠償或構成特別犧牲時之補償,而是一種都市形成政策的手段,旨在促使當事人樂於搬遷,而有助於土地的取得與動工。費用的高低從而應取向於用地的需求的急切性,政府財政的充裕或不足,此外也應考量公平之對待,而與當事人的財產權保障無直接關係。

除此之外,台北市政府依下水道法施行細則第10條規定,尚另訂定「台北市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金或補償費基準」(民國76年11月28日台北市政府 (76) 府工三字第 200272 號函訂頒;民國79年11月24日台北市政府 (79) 府工3字第 79068171 號函修正;民國87年2月20日台北市政府 (87) 府工3字第 87003200號函修正)。其整體與前述「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法」相近,亦即不承認補償,但提供政策給付;此外,也於造成損害時提供損害賠償。就最後一項,約見諸該基準第3點規定:下水道機構因勘查、測量、施工或維護下水道,臨時使用公、私有土地時,該土地上之「建築改良物及農作物」因而受損害者,其補償費「比照」台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法規定標準支付。此項給付,屬於損害賠償,而與政策的損失補償不同,不可不辨。

又如「台北市使用公私有建築物室內空間埋設污水下水道管線補償要點」(民國86710日台北市政府 (86) 府工衛字第 8605116800號函訂定發布;民國8756日台北市政府 (87) 府工衛字第 8703123800號函修正發布第4點條文)第3點規定,本要點所稱建築物,係指台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法第3條第1款所稱之「合法建築物」。從而,台北市為舉辦公共工程或下水道工程所生之違建處理問題,亦遵守不予補償之原則。且「台北市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金或補償費基準」並未設有違建處理費、拆遷獎勵金等金錢給付規定;「台北市使用公私有建築物室內空間埋設污水下水道管線補償要點」第3點則明定本要點所稱建築物,係指台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法第三條第1款所稱之「合法建築物」,根本不論違章建築,從而亦未設有違建處理費、拆遷獎勵金等金錢給付規定。

又,台北市政府為執行台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法 (以下簡稱拆遷補償辦法) 並依內政部77年2月11日台(77)內地字第572480號函釋,特訂定「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理安置應行注意事項」(民國88年10月13日台北市政府 (88) 府工三字第 8806498801號函訂頒,惟本注意事項第9點規定自88年6月26日起實施)。

本注意事項第8點規定,拆除建築物之全部,應對所有權人以各種方案安置。就民國77年8月2日至83年12月31日之「違建戶」及軍方列管眷舍、政府機關、公立學校及公營事業機構列管宿舍之住戶,其住居之建築物經拆除者,每一住戶發給「自動搬遷行政救濟金」(依據內政部77年2月11日台(77)內地字第572480號函)。其目的,在妥適「安置」違建住戶(該注意事項第3點參照)。

最後,在期末報告審查時,曾有要求一併討論水土保持法第26條充當法源可能。依之,為保護公共安全,實施緊急水土保持之處理與維護,主管機關得就地徵用搶修所需之物料、人工、土地,並得拆除障礙物(第1項)。前項徵用之物料、人工、土地及拆毀之物,主管機關應於事後酌給相當之補償。對於補償有異議時,得報請上級主管機關核定之(第2項)。

本研究認為,徵用屬於損失補償;拆毀在必要範圍內,也是屬於損失補償。在山坡地整治的過程中,對違建之拆除,係對不法行為結果之去除,行政機關有完整的權利,非屬本處(亦即水保法第26條)之損失補償要件[122]

至於是否提供政策給付以作為誘引手段,則係另一問題,取決於政府的財政狀況、該領域的嚴重情形以致於該給付手段的必要性高低,此外展望未來,原則上也應有法律或自治條例的依據。

損失補償與政策給付不同,也不相衝突,但如前所述,政策給付應視政府的財力等,而非絕對。

 

 

四、討論

(一)、賠償/補償/都市政策/社會救助之差別

綜上所述,完整的國家責任法之體系與內涵,我國經由立法與學界論述,目前已經穩定的類型,計有國家賠償法(又可分為公務員故意過失之作為、怠於作為與公有公共設施之設置管理不當),以及以土地徵收與限制使用為主要案型之「特別犧牲」損失補償。司法院大法官所作之釋字第215236322336344400409425440號解釋等,以及我國既有之專業法律之零星規定,也提供一定之助益。從而,我國目前「國家損失補償法體系」基本上可再區分為二次體系:「狹義之國家補償責任(特別犧牲之補償,旨在填補因公益所為之特別犧牲)」及「國家衡平責任(社會補償責任,旨在實現社會正義)」。

然則「違章建築」是否亦在此「補償」之列?

    首先,就「公用徵收之補償」類型而論,違法興建之違章建築,非值得保護之利益,自無必須補償之理。亦即類此建築物依法本不應存在,故主管機關若予以強制拆除,並無補償之問題(建築法第96條之11項),從而違章建築亦「不應」在徵收補償之列。至於「因財產權之限制所生特別犧牲」類型,業者本身已經構成違建,談不上財產權限制,當然不適用本類型。

至政府長年放任違法所致之人民損失,違建拆遷案型是否應列入國家衡平責任之補償體系?此涉及公法上信賴保護原則中之「公法上之權利失效」之適用。本項制度非現行之主要行政法律(例如行政程序法,儘管其第8條提及信賴原則)所明文規定。公法上得否承認此項制度,以及要件寬嚴,非無爭議。國內一說採肯定見解而認為,對於「長年未拆之舊有違建案型」,若有其適用(要件該當),則公法上之權利相對人可主張「抗辯權」,權利人之權利已喪失「效用」,即無由再行使其權利;亦即,違建當事人若主張其抗辯權,且該個案該當公法上權利失效之具體要件,則政府即不得再主張拆除該違建之權利,若政府仍逕行拆除該違建,則發生「違法」之情形,而導致國家「賠償」問題;惟若違建當事人未主張其抗辯權,則因政府拆除違建之權利仍存在,政府並非不得拆除該違建;要之,適用公法上權利失效之原則,其所生之法律效果係在相對人取得抗辯權,權利人不能再主張其權利而已。

本研究小組認為,本說即使成立,也只限於長年未拆之舊有違建案型,例如民國52年以前者,當然年的劃分線可再討論。其餘的違建類型,主管機關仍持續依建築法之規定進行監督,議會也都通過相關預算案(儘管有時有所刪減),從而難謂長年不執行而已經構成權利失效。

至於長年未拆違建之拆遷,亦即前述所介紹權利失效理論可能得適用之案型,其一旦遭到拆遷,得否主張補償,一如合法建築物般?本研究小組採否定說,但不排除下述之政策獎勵為目的之給付。

至於其它類的違建之拆遷,不得主張國家補償。現行台北市政府有關違建拆遷「金錢給付」之法規,非屬國家補償,主要係出自「政策獎勵」緣由,極小部分則是「社會救濟」。

社會救助,係指當事人生活陷於困頓,已經低於維持基本生存所必要的程度。一項參照的版本為我國社會救助法。第1條指出立法目的在於,照顧低收入及救助遭受急難或災害者,並協助其自立;第2條指出,社會救助,分為生活扶助、醫療補助、急難救助及災害救助。

由此規定可知,對於特殊條件下所導致的生存困難,例如本研究計畫所關懷之房屋拆遷,非屬於該法的適用範圍。對於特殊困難類型當事人,給予救助(金),應屬於社會正義的一項表現,也是憲法民生主義原則與第155條社會救助之基本國策之要求。基本國策旨在要求國家權力機關必須與時俱進調整國家資源以達成之,但無明白的時間限制,人民一般尚難由之導出對國家的給付請求權;但若人民生活陷於難以維持的水平,或遭遇重大變故,則國家應有積極的支付義務[123]。一具體領域或案型已否該當,應以國民生活的基本需求當作判準。

 

(二)、德國聯邦都市計畫法之政策手段簡介

與此相反,政府得出自都市政策或社會改造政策之考量,而提供當事人們一定的給付作為誘引,並希望因而緩和化可能的衝突對立。德國聯邦都市計畫法(BauGB;國內有人譯為聯邦建設法典,較難理解)引入多種手段,以下略作介紹。

180條規定,若細部計畫、都市更新計畫或新市鎮更新計畫對在該地區居住或工作的人們的生活周遭可預見將產生不利的影響,鄉鎮應發展出必要的構想,並與受不利益影響之當事人討論避免或減輕的可能措施。鄉鎮應協助彼等,尤其有關換屋或變更工作場所或遷移營業處所。若當事人無法依照鄉鎮之建議或指示以避免不利的影響,出於其他原因而使得鄉鎮必須採行必要措施,則鄉鎮有義務審視採取適當手段(第1項)。整個討論以審視的結果以及極可能採行的措施與時現手段,應以書面加以表示,而這便是所謂的「社會計畫」(Sozialplan)(第2項)。若有其他之主體更適合執行前述措施,鄉鎮得要求該單位經其同意後承擔該項任務。鄉鎮亦得將上述任務全部或局部自行承擔而將費用由該單位承擔(第3項)。

181條則規定,若出於便宜性之要求,鄉鎮於執行本法時,為避免或減緩經濟之不利益性,得基於當事人之申請而提供困難平衡給付,以現金為之(Haerteausgleich in Geld),而且限於如下案型:1、承租人或承佃人的承租關係因前述的都市政策措施而已經被終止。2、遭解約之當事人,當該解約係為執行上述都市政策所必要;這亦得準用於當租賃或承佃關係因雙方當事人合意而提前解約之情形;鄉鎮必須審查該項法律關係之結束自前述都市政策之立即執行而言係屬必要。3、一契約當事人,當其雖不至於解約旦所承租或承佃的地點全部或局部暫時無法使用;鄉鎮於此應審查該項結果係因為都市政策的措施原因所造成。4、承租或承佃人就暫時離開另居他處及日後遷回所產生的搬遷費用(以上為第1項)。前項給付的前提,為當事人其生活周遭之不利益已經構成特殊嚴厲性(Haert),而且無法得到平衡或補償的給付,也無法依其他措施而得到衡平。(第2項)。第1項規定得準用於其他契約關係,只要其係對土地、建物或其他建築設施之全部或一部份有權為使用(第3項)。此項困難平衡金將不予提供,若申請人對於所能受的不利益性未能經由自己或連同他人之協助而採取可期待的對抗措施(第4項)。

182條規定,鄉鎮得撤銷私人間之租賃或承佃的契約關係。第183條規定,對於細部計畫上所劃定之地區,鄉鎮得就區內未建築的土地上之利用關係,出於即將開發之理由而終止上述有關的私人契約。第184條規定前述得準用於其它的契約關係,只要其係與土地、建築物之使用有關。

185條規定,於前3條情形時,當事人就提前終止契約所生損失,有適度補償(Entschaedigung)之請求權(第1項)。前項金額由當事人與鄉鎮協議決定,若不能達成協議,則由上級行政機關決定(第2項)。第3項則規定,當事人若有小花園式之土地使用,則此類契約被終止後,除了前述金額外,應提供相應的替代土地,或提供金錢的給付。

186條則規定,鄉鎮必要時得延長私人間之租賃或承佃的契約。

以上顯示,德國就都市計畫所帶來的改變提供照顧義務以及嚴厲困難時之衡平措施。此外,德國鄉鎮視情形須提出社會計畫。德國就當事人之給付的請求,基本上以實際已經發生為前提,並限於有相當因果關係之範圍。就鼓勵當事人快速、有效、自行搬遷之部分,則未有規定。

 

(三)、台北市給付措施之展望

1、要件

就我國而言,更進一步言之,就台北市而言,當事人請領前述有關的給付已經行之多年,立即取消須注意可能的衝擊;另方面言之,市府財政晚近並不寬裕,這一類的給付的提供,非無檢討餘地,包括是否提供、案型(例如限於舉辦公共工程所需用地上之違建)、要件寬嚴、金額多寡、申請程序、發放時點。此外,政府也應視需要而廣泛提供安置措施或其他社會照顧措施。凡此有相當的政策形成空間,主管機關應妥為決定。換言之,本處非屬德國之狹義之嚴厲困難之事後申請之給付。

前述台北市對違章建築處理安置之規定,限於舉辦公共工程,而不及於其他類型,係著眼於公共工程急需用地之考量,非無正當性。

2、給付標準與項目

如前所述,本處費用的高低一方面應取向當事人所能創造的效益,或是說,誘引所須的手段程度;而這在公共工程用地而言,係取向系爭用地之需求的急切性;而另方面應考量政府財政的充裕性;第三,應考量政府提供其它的措施所可能帶來的減輕痛苦的程度;第四,也應考量公平之對待,亦即不同的案型應作不同的對待,而所為之差別待遇應與案型差距成比例。

就給付之項目,應限於鼓勵當事人配合快速有效及自行拆遷有關之部分。前述之拆遷獎勵金係有效的手段,此外,就大片地區的違建拆除,常設籍或居住其中的老弱婦孺,若有必要,得引入安置計畫[124]

 

(四)、自治條例保留之要求

以上的問題,已經超越個案層次,應有一般之規定。而就法規範層級而言,就影響人群與給付的金額數目,以及對整個建管市政之影響均廣泛而深遠,已經屬於台北市重要的決定,應以自治條例為之。

 

(五)、另一種立法體例:建築法

        另外一種的立法可能,則是改於建築法加以規定,蓋上述的問題全國均有之,而不限於台北市,但這涉及中央的修法意願與進程。中央之立法,若有必要,宜適度提供地方政府就給付標準之決定空間。台北於自治條例加以規定,較能自行掌握,不必受到中央立法時程的影響。二者並不衝突。

 

拾貳、拆除之執行

一、實務作法

違章建築經檢舉後,由查報大隊到現場查看,並於必要時進行勘查,然後將判定應予拆除的結果以工務局名義發文作出違建拆除通知書,並以正本送達當事人,副本送達工務局違建管理處。建管處收到文後,乃正式進入拆除階段[125]

 

有關拆除執行之實務作法是:由拆除區隊之小隊長於3日內前往現場察看。拆除隊人員於到達現場找到當事人之後,告以該建物已經經過查報構成違建必須拆除,並詢問當事人是否願意自行拆除以及在什麼期限內拆除,或直接由官方拆除。這是一個「疏導」的工作。約等於行政執行法上要求當事人自為拆除行為,其不履行者乃屬於可替代之行為義務之不執行,得開啟間接強制,而且得以代履行為手段[126]。在訪談中得悉,一般而言,於現場瞭解之後,拆除區隊人員一般就會訂個期限,要求當事人自行拆除,期間長短並沒有硬性規定。

實務上,此時常發生外在因素介入之情形,比如說當事人陳情、議會議員介入等,又會經過冗長的程序,比如會勘、協調等,爭論不休,因為違建存在的年限很難證明,因此會有許多死角。照理說,這案子應該已經確定,不應該輕易重開調查,但事實上卻因議員的出面而不得不。

 

二、代履行,但由建管處之拆除區隊自為執行

若當事人仍執意不拆除,則進入間接強制,應由執行機關委託第三人或指定人員代履行之。台北市政府的現行作法,係由建管處的拆除區隊以工務局建管處之名義負責拆除,而非經由他人,即使將拆除工作局部發包,該承包人也只能視為行政助手。這樣的作法有無牴觸間接強制之代履行要求?

德國若干邦立法例肯認代履行得由行政機關之自為執行,但聯邦行政執行法則欠缺規定。我國顯然抄襲了聯邦版本,而引發此處爭議[127]。本研究認為,宜從寬將我國行政執行法第29條第1項「行政機關得委託『第三人』或『指定人員』」從寬解釋,認為包括行政機關,為避免爭議,宜在自治條例中加以規定。

 

 

 

三、拆除行為之定性與爭議問題

(一)、拆除執行行為之本質與法治化要求

拆除行為為行政執行法上之執行行為。行政執行法規定其應遵守比例原則,亦即應以適當之方法為之,不得逾達成執行目的之必要限度(該法第3條)。以下略作說明。

1、行政執行行為之合義務裁量

行政機關對於得作為執行名義之行政處分或直接依法令所負義務,是否一律、徹底、毫無融通可能地強制執行?從平等原則而言,行政機關對一切負有義務之人,均應同等看待,不得作選擇性之執法,否則不僅有失立場,抑且對守法人民或自願履行義務者不公;而這也是法治國之一項貫徹法治的要求。

惟從整個法律體系而言,並無一項法律硬性規定,行政機關對人民未履行之義務,不計代價或不問後果均應徹底強制執行,執行行為從而有裁量,但裁量不得恣意,也請參看第三章有關德國法之介紹[128]

2、裁量的項目

就應予拆除之違建,建管處不得不予執行,蓋這已經被拆除處分所決定。

就何時、以如何之適當方法實施強制,則非無斟酌判斷之餘地。行政執行法第3條規定,行政執行應依公平合理之原則兼顧公共利益與人民權益之維護以適當之方法為之,不得逾越達成執行目的之必要程度。這也是行政執行屬於裁量處分--而且為合義務裁量--的一項證明。

實務上常須考量:義務人之反抗情形,貫徹執行所須負出之經濟成本或其他代價,為個別事件所投入之人力物力是否影響其他公眾事務之處理能力,與義務人之衝突是否將引發大規模之公民不服從等。

3、溝通協商之可能

行政機關考慮之結果,認為宜暫緩執行者,尚不能指為違法;設如能與義務人達成協議,避免使用強制手段,而實現與履行義務相同之狀態,甚或說服其自願履行,則更屬上策[129]

如前所述,依現行實務,拆除隊人員一定會到現場找到當事人之後,告訴該建物已經遭查報確定違建而必須拆除,並詢問當事人是否願意自行拆除以及在什麼期限內拆除,並說明得直接由拆除區隊拆除。這是一個到現場所為之「疏導」工作,屬於溝通或協商。其性質為不具法律拘束力之君子協定或共同瞭解。再者,若是沒有遇到當事人,拆除區隊人員會貼一個通知告知當事人拆除區隊已經來到現場,並且請他若有疑問可與拆除區隊某負責人聯絡,這也是一種進步的作法。

(二)、暫緩拆除之裁量

本處的問題為,得否考量當事人之具體苦情:例如尚未租到新房子、婦女正懷胎當中、適逢農曆7月諸事不宜之民間忌諱、家中老弱身體適巧不適等?凡此,情理上非不可能採納為考量因素,但非謂這些因素具有絕對優越性,否則公共利益難以貫徹。台北市為防範違建氾濫,強制執行必須貫徹,而且也為避免市民不平之議,原則上不宜因這些因素而暫緩執行[130]

 

(三)、拆除的順序

依訪談所知,拆除區隊在接到查報隊以工務局名義移送過來之案子時,會有收件順序。所有的案件一定要執行。得否對大件或高危險案型先拆?本研究採肯定說。詳言之,「先到先辦」(亦即依收案的順序,即工務局違建查報隊以工務局名義所函送的時間先後[131])固然是一項順序常態,但也應注意個案中之其他因素。由於本問題具有公平性,而且也因違建眾多而議員經常介入而有一定之敏感性,市政府主管機關若認為有必要,得制定裁量準則[132]。以下進一步討論。

現今實務,大型違建並未立即拆除,而是累積到一定的件數,例如台北市政府工務局於2001115日才拆除500平方公尺以上之大型新違建[133];然後於12月才開始拆除面積超過300平方公尺(90坪)的違建,共八件[134]。市政府內部違建高達七百多處,但卻遲遲不加以整頓或甚至拆除[135]。於此顯示,主管機關就拆除的時間,享有裁量權。這裁量權不得濫用。經訪談後瞭解:一般而言,拆除區隊在接獲違建通知單後,平均三日內會依通知順序進行處理。

若有不同,主要是個別案件因為特殊因素的影響而無法立即處理,其中較常見的情形有二:一是拆除區隊隊員因無法進入違建現場,以致無法判定是否確屬違建而進行處置;二是民眾於通報期間中,動員議員召開協調會,以致延誤案件處理,或是將案件送交複評小組進行複評。這些情形均會導致案件無法依序進行處理。

由於其中涉及許多人為因素,故受訪者認為主要的解決之道,短期僅能作到強化違建案件的列管追蹤,並藉由透明化的列管程序與定期公布資料,來扼止不當因素的干預機會。而就長期觀點而言,則在透過定期宣導,教育民眾改變觀念,並瞭解違建對其日常生活與利益均將造成危害後,能願意與政府合作檢舉違建,如此拆除區隊所承受之外界壓力便可有效減輕。有關議員關心關說,另見本計畫第五章。

總之,本研究認為,經議會召開協調會而處理中者,得暫緩拆除。但案件經裁決確定者,亦即當事人位於法定期間提起行政爭訟或經敗訴確定者,應立即執行拆除。

 

(四)、執行之必要手段

拆除區隊於執行拆除時,常遇到當事人不在家或是當事人不讓進入的情形。依照內政部81218日台內營字第8101501號函,執行人員可以請鎖匠開鎖進入[136]。本研究小組認為,這涉及拆除之直接強制時手段之必然的過程或內容,行政執行法第28條第2項第2款甚且已經明訂「進入」、「拆除住宅、建築物」之規定,法源已經充足。即時強制之方法亦規定有「對於住宅、建築物或其他處所之進入」(行政執行法第36條第2項第3款)。

 

三、現場執行拆除時之警察協助義務

(一)、協助義務之有無

拆除區隊人員於第一次到達現場時,主要是進行疏導,所以一般不會有警察。真正需要者,為執行拆除之時。向來作法,如同張柄權股長所說明,建管處先以正本發文給該轄區內的警察局。但有時候警察局並不願意配合,甚至以另有勤務為由而婉拒出席,有時甚至根本沒事先告知就直接不來。有重大特殊案件時,建管處會再打電話跟警察局說明,這時警察局才會派人過來。

1、職務協助之意義

職務協助係指不相隸屬的行政機關,就其職掌權責範圍內,無法獨立完成時,請求其他機關予以助力,彼此互為協助,而使請求機關得以順利完成任務或簡化業務之執行[137]。職務協助機關相互間之協助與支援是一種事實合作之模式。其具雙重意義:一方面為預防性,其提供達到行政一致性最低尺度的要求;另一方面為補救性,為克服不同國家機關及權利主體不一致性結果,透過職務協助提供整合前述不一致之情形。職務協助之理由,在於國家機關權限之一致性的表現。盡可能確保國家任務無摩擦之執行,避免重複工作、基於經濟性及效率之考量。職務協助亦屬人民利益著想的考量。其界限表現在比例原則、程序規定及基本人權上,尤其在個人資料之傳遞上。若職務協助涉及人民權利之範圍時,則需法律保留原則之適用[138]

行政執行法之「執行協助」為職務協助之一種。其主要係指原處分機關、該管行政機關(間接、直接或即時強制執行)或行政執行處(公法上金錢義務之強制執行)等「執行機關」於行政執行時,遇有行政執行法第6條第1項規定之情形之一者,得向無隸屬關係之其他機關請求之協助。故稱「執行協助」,或可謂為「行政執行協助」之簡稱」[139]。而請求執行協助之對象,一般多向軍警單位為之,行政執行法第6條之立法意旨即明謂執行時遭遇各種困難,……,勢須藉助「警力」或其他機關之協助[140]。「違章建築處理辦法」第7條第2項規定:「經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築,如所有人、使用人或管理人規避拆除時,拆除人員得會同自治人員拆除之,並由轄區警察機關派員維持秩序。」即規定請求轄區警察機關為執行之協助。

警察機關在執行協助時,應特別注意職務協助之特性:(1)被動性:職務協助行為之發動,原則上是以其他機關之請求為要件。(2)臨時性(個案性):從時間上言,職務協助僅是臨時性,因為協助之事件大抵為具體單一事件,該事件處理完畢,職務協助則應停止,而非使事件成為長期例行性工作。(3)輔助性:職務協助過程中,請求機關仍是程序上主體,被請求機關僅居於輔助地位,而僅就請求機關無法執行之部分介入為補充性的協助,而非全部包辦[141]。(4)必要性:即若請求機關尚未盡其力採取可能之措施,則協助尚非必要,而得不予協助[142]

且需注意內政部依據警察法第2條及其施行細則第2條、第10條執行職務協助規定訂定之「警察機關職務協助執行要點」(民國84416日內政部台內警字第8670392號函頒)。該要點第2點稱「警察機關職務協助」,係指警察機關協助一般行政機關推行一般行政。第3點後段並規定:「行政機關為達成任務有必要行使警察職權或直接強制時,得個案申請有管轄權之警察分局以上機關同意協助後辦理。」第4點復規定:「警察機關職務協助,應以行政機關遇有障礙非警察協助不足以排除或因障礙而有妨害安寧秩序時為限。」此一定義即為真正之警察職務協助[143]

2、行政執行法之優先適用與行政程序法之補充適用

行政程序法第19條亦對職務協助有所規定。前已述及行政執行屬行政程序之一部分,行政程序法第19條關於職務協助之規定,適用之範圍係該法第2條所稱之行政程序(指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序);行政執行法第6條適用範圍則為該法第2條所稱之行政執行程序(指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制)。兩程序法規適用範圍不同,因此有關職務協助成立之構成要件亦有所不同。行政程序法範區涵蓋所有之行政行為,有關職務協助屬一般性之規定,而行政執行法僅規定強制執行之行為,則其職務協助屬特別之規定。吾人觀之兩法有關職務協助之規定,則行政程序法規定較為詳細明確。行政執行法若與行政程序法比較,則屬特別之現定,兩者立於「基本—補充」關係,行政執行法第1條明文規定:「行政執行依本法之規定;本法未規定者,適用其他法律之規定」,且依行政程序法第3條第1項規定:「行政機關為行政行為時,除法律另有規定外,應依本法規定為之」。因此,行政執行法第6條有關職務協助之規定應優先適用,於該條未規定時,才有行政程序法之適用[144]

3、請求執行協助之事由

我國有關行政機關間請求職務協助之事由,目前除行政執行法規定外,尚有行政程序法之規定,因此,依上述兩者係立於「基本—補充」關係,如行政執行法有規定,則不能適用行政程序法之規定。

依行政執行法第6條之規定,請求協助之事由共有五款,茲敘述如下[145]

1)須在管轄區域外執行者

管轄係指依法律規定,將一定之任務與職權,分配予國家機關或其他行政主體。該機關就分配範圍內,擁有處理該事件之權限,即屬吾人所稱之管轄權。管轄可區分為本於事件之種類而定之事物管轄以及本於土地而定之土地管轄。

本款所稱管轄區域外,係指一定土地範圍,應是指土地管轄之範圍外。本款僅侷限在土地管轄上,而不能及於事物管轄,尤其發生在任務與職權雖為機關所擁有,但卻缺乏強制權時,則不能適用此款,規範似乎仍有所不足,其不若行政程序法第19條第2項第1款之規定「因法律上之原因,不能獨自執行職務者」來得恰當。

基於法律上理由不能獨自執行職務行為,對此概念有必要進一步加以解釋。這尤其發生在缺乏土地及事物管轄權上。當然,此種規定並非擴充請求機關現有之權限及職權。其不准實施之行為,亦不可透過職務協助來實施。若措施屬干涉人民權利範圍而隸屬在法律保留下時,則請求機關亦須法律之授權。職務協助必須區分「主要行為」與「協助行為」,主要行為仍必須由請求機關獨自完成之,而請求職務協助之權,僅屬程序法之規定,而非擴充其請求機關事物上之權。請求協助之協助行為基於法律上之理由本身不得從事,此種法律上之不能,如因為缺乏權限(達成任務之手段)從事此種職務行為,又如缺乏被授權處理該項職務(如公證)或缺乏強制措施,以及缺乏事物或地區之管轄權等。

行政執行協助,主要在於強制執行措施之協助,因此,基於行政一體之概念,請求機關無強.制執行權,應可請求有權執行強制措施之機關協助,以達其履行義務之目的。因此,本款似宜擴充其適用範圍,採行政程序法第19條第2項第1款之規定。

2)無適當之執行人員者

執行時,涉及專業知識或技術性,非執行機關所擁有或所可掌握者,缺乏必要之執行力,如自然科學者、醫生、技術人員等。此如,有關斷水斷電或車禍鑑定等措施。

3)執行顯有遭遇困難者

公權力之執行,尤其對人民採取強制措施,遭遇人民之抗拒,在所難免,而一般行政機關,通常比較缺乏強制之機制,而必須仰賴他機關,尤其具有強制機制之機關。此種原因為我國一般行政法規所規定的經常請求之事由,被請求機關以憲警為主要,尤其是警察,例如,違章建築之拆除、斷水斷電之措施等。

4)執行目的有難於實現之虞者

行政執行在於行政主體以強制手段,達到其行政之目的。目的是否得以實現,對行政執行相當重要。若事實上難於實現執行目的時,則基於行政一體當然有必要請求他機關協助,以完成其任務。

5)執行事項涉及其他機關者

  本款係指行政執行非原執行機關所可獨立完成,須仰賴其他機關之職權。他機關協助之行為應僅限於協助行為,而非主要行為。在此所謂他機關之事項,應可包括業務及執行協助兩種,例如業務上缺乏公證之權、執行上缺乏強制執行權,如缺乏強制權或移送司法權,而得以請求警察機關協助等。

4、被請求協助機關之拒絕權

被請求協助機關是否有拒絕協助之權,行政執行法第6條第2項前段僅作概括性規定而稱:「被請求協助機關非有正當理由,不得拒絕」。何謂正當理由,則屬不確定法律概念,仍須就具體個案加以判斷之。新通過行政程序法第19條第4項列舉被請求機關拒絕協助之理由,而稱:「被請求機關於有下列情形之一者,應拒絕之:一、協助之行為,非其權限範圍或依法不得為之者。二、如提供協助,將嚴重妨害其自身職務之執行者」。

由於行政執行法並無類似之規定,上述所稱之理由應可作為行政執行法所稱之「正當理由」,基此而得以拒絕協助[146]。進一步而言,行政程序法第19條第4項第1款規定之「協助之行為,非其權限範圍或依法不得為之者」,係屬因法律上之原因,被請求機關不得為之者,被請求機關必須拒絕,而無裁量權行使之餘地。同條項第2款之「如提供協助,將嚴重妨害其自身職務之執行者」,則屬「合義務性裁量」,亦包括不合程序之請求(如請求程序、要件、特質不符等)、發動協助必要性之考量,被請求協助機關得依合義務性裁量決定是否應拒絕職務協助[147]

(二)、請求協助之方式

新修正行政執行法,並無請求方式之規定,而我國新通過之行政程序法則於該法第19條第3項規定:「前項請求,除緊急情形外,應以書面為之」。依此規定,原則上以書面為原則。雖然行政執行法並無相同規定,但吾人若觀之行政執行法第6條第2項後段規定:「……其不能協助者,應附理由即時通知請求機關」。此款規定亦以書面為之,因此,從此反面觀之,以及行政執行既然為行政程序之一部,當然亦有行政程法之適用,請求執行協助時時亦應適用行政程序法第19條第2項「除緊急情形外,應以書面為之」之規定。

現行實務上關於請求警察機關職務協助之方式,依內政部訂定之警察機關職務協助執行要點」第5點規定:「行政機關申請警察機關職務協助,應以書面向有關管轄權之警察分局以上機關為之;其申請協助任務跨二個以上警察轄區者,向其共同上級警察機關為之。但因情況急迫,如未立即獲得協助可能有妨害安寧秩序之虞者,得先以電話、傳真或口頭方式申請同意,並於協助後補送申請職務協助書,以備查考。」第6點並規定提出申請協助職務書之期間:「行政機關申請警察機關職務協助,應於七日前以職務協助書申請。但申請協助重大任務者,應於14日前為之。」第7點復規定:「申請協助職務書應載明下列事項:1、申請機關、負責人、連絡人姓名、電話。2、協助機關。3、協助任務。4、協助目的。5、協助法令依據。6、協助地點。7、協助期間。8、其他協助作為。」

警察機關對於行政機關申請職務協助之同意或不同意,應於收受申請書3日內,以書面附具拒絕與不能協助之理由,或要求提供任務全般計畫書、簡報或說明等配合事項,通知申請機關;其以電話、傳真或口頭方式申請者,得以相同方式回復(同要點第8點)。而申請之行政機關因受申請警察機關通知拒絕或不能協助,得於3日內,向其上級警察機關申請為適當處理(同要點第9點)。至申請職務協助之事由已經消滅或因其他理由必須停止協助時,申請機關自應立即通知同意協助之警察機關停止執行(同要點第10點)。

(三)、協助執行之費用

依新修正行政執行法第6條第3項規定:「被請求協助機關因協助執行所支出之費用,由請求機關負擔之」。在此首先要確定的是,行政機關之範圍為何,在同一行政主體下,例如機關隸屬在同一預算下,是否仍須墊付其所支出之費用。在此所謂行政機關應是指可單獨頒布行政處分之機關,因此,縱使請求機關與被請求機關隸屬同一行政主體(同一預算)下,仍有本條之適用。但其支付之費用,僅限於協助執行所支出之費用,請求機關並不支付協助機關其他之行政規費或手續費等[148]

另外,解釋上,非須逐筆計算,而得年度概算,而且也得經由預算編列而概括規定為警察局之一個預算科目,而免去繁瑣,亦即請求協助機關未來只就不足的部分才有費用負擔之義務。

(四)、協助義務之範圍與程度

現行違建拆除實務上,儘管警局(最後)派出警員支援,但警方仍然強調只是負責維持秩序,而不願負責開門而入(指當事人將門鎖上之情形)或拆除之工作。蓋此與執行協助程序中,仍分主要行為及協助行為。違建拆除之主要行為應是拆除之工作,而警方之協助行為,則為維持拆除現場秩序及防範犯罪或公共安全案件的發生。違建拆除之主要行為及協助行為見諸「違章建築處理辦法」第7條第2項:「經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築,如所有人、使用人或管理人規避拆除時,拆除人員得會同自治人員拆除之,並由轄區警察機關派員維持秩序。」

至警察協助義務之範圍與程度,應取向警察的本質與違建拆除強制執行的領域特色需求,加以決定。警察的本質在於危險防禦而不在於直接執行各專業局處的任務,從而警察在違建拆除現場的工作,應只限於秩序的維持,尤其防範犯罪或公共安全案件的發生。惟無論如何,預期有高度危險可能性時,警察機關便不得坐視。這裡存有一定的模糊地帶,工務局得與警察局協商釐清[149]

由於請求警察機關行使行政強制權,涉及人民權益甚大,所以應該有所限制。從而,警察機關執行協助之範圍,間接強制應不在協助範圍內,而僅限於直接強制之行使,而且必須當其他機關需採用直接強制而無足夠可支配人力,或不能用其他方法自行執行其處分時,警察方得依該機關之請求,給予執行協助[150]

此外,依前揭「警察機關職務協助執行要點」第四點規定:「警察機關職務協助,應以行政機關遇有障礙非警察協助不足以排除或因障礙而有妨害安寧秩序時為限。」從而,警察職務協助之範圍,在於(1)非警察協助不足以排除之障礙:從文義上看,該「障礙」應限於「防止危害」所生之障礙,該項障礙不必一定與「安寧秩序」有關,而只要該障礙非警察協助不足以排除即可。且「遇有障礙」一語,並未提及該障礙之解決是否急迫,或有不可遲延性,據此,行政機關可以將並非急迫之障礙,都請警察協助處理。此時,警察應就協助之範圍,應在個案審查時,特別從目的性考量上,嚴加審酌。(2)與安寧秩序有關之障礙:應可解釋為具有公共性之障礙或危害。但因「安寧秩序」屬不確定法律概念,在無具體認定標準下,易生疑義。在未具體化前,則儘可能將安寧秩序侷限於具體公共性危害防止,甚至「遇有障礙而有妨害安寧秩序」,仍應受到「非警察協助不足以排除」之輔助原則之制約。惟妨害安寧秩序所造成之危害有急迫性、不可遲延性時,警方有「主動介入」之可能[151]

(五)、進一步法制化之可能

上述之議題,依「行政執行法施行細則」第13條規定,執行機關為依行政執行法第6條規定於必要時請求其他行政機關協助執行,得視事實需要會商相關機關訂定協調聯繫注意事項。台北市政府工務局若有必要,得與警察局會商而制頒行政規則。甚至,若有必要,未來得在自治條例中加以明訂,除了具體化上述要件與裁量之外,也應明定其他必要事項。

在尚未訂定細膩之協調聯繫注意事項前,工務局為順利拆除違建,而有請求警察機關協助之需要,現行實務上係依前揭「警察機關職務協助執行要點」規定辦理。但該要點仍須進一步配合新修正公布施行之行政執行法、行政程序法之規定,及考量違建拆除之特殊議題,而由工務局視事實需要會商警察局,依行政執行法施行細則第13條規定,訂定有關違建拆除之協調聯繫注意事項。或若有必要,未來得在有關違建處理之自治條例中加以明訂。

拾參、拆除費用之收取

就執行拆除後向當事人收費,台北市政府訂有「台北市違章建築強制拆除收費辦法」。

該辦法第3條前段依構造的類別(鋼筋混泥土造、鋼骨造、磚造、竹木造等9類)建立收費的每平方公尺單價。但同條後段則規定,若採發包者,依照實際發包金額收費。於此,發包金額不得過高,否則對當事人不利。

4條規定,拆除費用由工務局核定,並以書面通知違建人於30日內繳納,逾期未繳納者依法追繳。本研究認為,該項核定為行政處分,當事人得就金額高低之合法性提出爭訟[152],但不得根本推翻執行處分之合法性。一般而言,行政機關對於義務人之費用補償請求權,應另以行政處分核定之[153]

再者,這是屬於公法上之金錢債務,若當事人不為給付,行政機關應依行政執行法移送行政執行署之地方分處執行。

實務上,建管處會去函向當事人收費,但是當事人繳納的意願並不高。早先,依照建築法,規定拆除費由違建所有人負擔,但卻未訂定相應之罰則,不若違規使用之罰鍰可以送請法院追繳。如今行政執行法修訂實施之後,建管處的作法是進行第二次催繳不成後,就送行政執行署,但是目前只是先挑金額比較高(5萬元以上)的案件,大約10多件;至目前為止,行政執行署可能因為業務繁忙,仍未有催收成果的回報[154]

至於收費標準,依該辦法第3條,「發包拆除費用,按照實際發包金額收費」,但目前作業上完全沒有按照此規定。因為違建戶不服。張柄權股長在訪談中指出,有若干理由。首先,其係針對發包方式,目前由6個區隊依照地區個案發包,亦即並非整個台北市屬於同一個標,而是分成6個標,因此每個區隊的得標金額會有差異。第二則是估算與實際的執行支出,總有差異,換言之,一般情形由拆除小隊長親自到現場估算所需要的拆除工人或機具,然後由包商依照此估算派人執行;但執行時,有時可能因為進行得順利,或包商能力較佳,在半天之內就拆除完畢,但是由於計價方式以一天為單位,因此仍須付給包商一天的費用,但此時當事人就可能有意見。特殊情形下,例如拆除時現場遇到抗拒以致於無法執行,但包商也已經到場等候,這時向來發給半天的費用,但此時違建戶也會抗議,認為估算錯誤。另外的問題則是,拆除隊自行執行拆除的費用較低,違建戶就會抗議,為什麼還要假手包商?總之,張股長指出,目前雖有規定,但仍很難完全依照執行。實務上係依照該辦法第3條前段收費,而不敢以後段為準,以免徒增事端。

就此,本研究認為,行政機關宜作成收費之裁決,當事人若有不服,應依行政爭訟程序為之。行政機關不宜擔心抗議或抗爭,而裹足不前。

至於實際的收費標準,依德國法的精神,凡因行政機關執行行為所為的支出,均應屬於行政成本的範疇。進一步言之,行政成本包括行政規費與規費之外之其他因當事人事由所為之行政行為支出(Auslagen,見德國聯邦行政成本法第10條,最典型例子為拖吊費用),二者均應加以收取,其中規費高低得考慮實際支出與當事人的經濟社會等的因素而略微調控(見德國聯邦行政成本法第3條),但其他因當事人緣故所為的行政行為支出則應確實收取[155]

德國法所未明確規定者,為執行過程之延長所致費用增加的分攤。本研究認為,解釋上,因民眾抗爭或其他非可歸責於主管機關之事由而造成之執行延宕或期間之經過,所增加之費用,由當事人負擔。

總之,就台北市而言,現行的收費標準已經包括規費與費用,並無不妥。

 

拾肆、行政契約之適用可能[156]

        行政契約為行政程序法第135條以下所規定,為原則准許使用,不須有專業法律之授權。台北市政府各局處從而得援用行政契約處理業務,若有合用。

        根據黃錦堂教授對德國法之歸納,凡為了特殊或複雜個案之靈活解決需要,得考慮使用行政契約;反之,凡高度規制性行政業務之核心事項[157],則不得成為行政契約之適用範圍[158]。因作者與文獻頗多,只能舉例,例如,Philip Kunig教授認為,行政契約在聯邦都市計畫法、經濟行政法、環境行政法均為行政機關所樂意選用之形成性手段(Gestaltungsinstrument)。值得注意的是「形成性手段」之用語,顯示行政機關選用時有較大的開創空間。氏並認為,何種領域排除行政契約,應視系爭法律之規範目的,一般而言,公務員法、國籍法、稅法之核心領域(亦即非全部之條文),應排除行政契約之適用[159]Ferdinand O. Kopp教授也指出警察暨秩序法、公務員法、稅捐法、國籍法等之核心領域原則上應不得締結行政契約[160]

        本研究認為,違章建築之拆除決定處分(而與行政執行行為有別),其作成與否,因台北市違章建築必須強力管制,不宜輕易通融,原則上不易採行行政契約。德國採行政契約,係因其多屬郊外地區極小型違建,例如農舍往外加蓋而侵佔田邊小路,而且年代久遠,當事人尚且年紀老化,不得不然。台北市就民國84年元旦前之違建,已經相當寬容,而只針對具有外部不利益者加以拆除。期末報告審查會中,張柄權股長發言指出,台北市違建當今應有的工作重點,在於新違建之嚇阻,從而,也不應輕易放棄強力管制的手段。

       

拾伍、其他

期末報告審查時,一位委員提及,台北市某社區屬於大片違建,建管處決定予以拆除,但學界、民間都市規劃組織有改為歷史聚落或歷史聚落公園之呼聲,而且市政府文化局有意討論或正在討論中,得否暫緩拆除?

這涉及拆除行為(屬於行政執行範疇,而非違建認定行為,蓋此部分已經確定,而且沒有重開調查)之裁量,主管機關原則上應從善如流而暫緩拆除。此外,若涉及都市計畫法中之都市更新,都市計畫法第69條規定,更新地區範圍劃定後,其需拆除重建地區,應禁止地形變更、建築物新建、增建或改建,解釋上也得包括拆除。

 

第四節  有關台北市之權限

壹、違章建築管理之自治事項/委辦事項屬性爭議

一、現行規定

我國憲法就直轄市並未如「縣」有詳細列出自治事項[161],換言之,憲法層次著墨不多[162]

地方制度法第18條第6款規定:「關於都市計劃及營建事項如下:(一)直轄市都市計劃之擬定、審議及執行。(二)直轄市建築管理。(三)直轄市住宅業務。(四)直轄市下水道建設及管理。(五)直轄市公園綠地之設立及管理。(六)直轄市營建廢棄土之處理。」其中(二)直轄市建築管理,從文義上,似能解為及於直轄市違章建築之拆除管理。

不過,建築法第101條卻規定,省市政府得依據地方情形,分別訂定建築管理原則,報經內政部核定後實施。同法97條之2復規定,就違反建築法或依建築法所頒佈之命令之建築物之處置,其處理辦法由內政部定之[163]。依該等建築法之規定,又似乎大大限縮直轄市於建築管理(尤其是違章建築之管理)之自治地位及權限。又依建築法第1條,建築管理之目的,在於維護公共安全、公共交通、公共衛生、及增進市容觀瞻。依本法第3條,實施都市計畫地區應適用該法,而台北市行政區域全為都市計畫地區,從而均受到本法之拘束。依本法第2條,主管建築機關,在中央為內政部,在直轄市為工務局[164]。由此等規定以觀,建築法並未明訂建築管理之自治事項/委辦事項屬性,留下解釋空間。

 

二、憲法、地方制度法、建築法之考察

關於直轄市自治,憲法第118條明定由法律定之。直轄市的自治權權該大於縣市層級乃自明之理,然而此一般論述並無法得出任何個案的結論。即使從憲法其他條文著手,也得不出任何具體的答案:我國憲法係採三分說,亦即第107條所規定者為中央立法並執行之事項;第102條所規定者為委辦事項;第109條、110條所規定者為地方自治事項。我國憲法就地方自治事項之列舉與地方之民選制度係採高密度之地方自治保留,但就自治事項/委辦事項之劃分,並未有精密之界定,而只是於第111條以「均權原則」一筆帶過,而且規定由立法院加以決議。台灣地區並且經由修憲已經成為單一國之體制。

對於中央與地方的權限劃分,憲法僅提供一個概念架構,即使採制度保障說或人民主權說,均肯認立法者有一定的形成自由,只要不牴觸憲法上所保障的地方自治的條文與精神。換言之,就自治事項/委辦事項區分不明確的地方,立法院有具體化形成之權限,即使發生爭議,也只受行政法院或大法官有限的審查而已[165];除非立法內容侵害到直轄市自治權的核心,否則大法官也應尊重立法院對於自治權界定的判斷。

立法院之決定,表現於作為地方體制基本法地位之地方制度法,另方面表現於專業法律,亦即建築法。在立法技巧上,宜以後者作精密規定,約如前述之德國巴登-符騰堡邦建築法之表現,前者最多只能為原則性之劃分。於地方制度法立法通過後,因為係中央-地方體制的改變,既有之專業法律應配合修改,但這是一個龐大的法制改造工程,日本係於檢討出地方分權促進改革之構想與原則,其中包括自治事項/委辦事項劃分標準及國家對委辦事項介入的基本態度與權限等,於總理府之下設置一專門法規彙整之辦公室,然後以包裹立法方式,一舉完成475項法律之修改[166]

 

三、我國地方制度法之規定留下爭議,而建築法並未如其配合修改

我國現行地方制度法基本上係繼受自治事項/委辦事項之架構。

地方政府之業務與權限,依照地方制度法之規定。地方制度法繼受省縣自治法、直轄市自治法,地方自治團體享有公法人之地位,享有自治事項與因而之立法權、執行權,並得接受為中央政府之委託而執行中央之法律。自治事項,依地方制度法第2條,尚可分為地方完全自主決定而無須法律依據之事項,以及「法定自治事項」,後者指該事項領域已經因日趨重要性而有中央之立法,但該法律留下相當空間以便地方自主決定。

雖然我國已有建築法之立法,但地方制度法第18條第6款將「建築管理」列為直轄市之自治事項,則違章建築處理之業務應屬地方制度法第2條第2款後段所稱之「法定自治事項」。

這與向來實務不合。實務上,建築法係中央立法,而且中央視為委辦事項而對地方政府有各種指揮監督之權限,並得制頒令函等。這也與德國各邦立法例有別。倘若違章建築處理視為「法定自治事項」,自中央政府僅有適法監督(Rechtsaufsicht)權限,而無適當與否的專業監督權限(Fachaufsicht)。惟各國之例,並無整個建築管理全部歸於地方政府,中央毫無任何立法之權力之設計,蓋建築管理本身有相當之公共安全或公共利益之成分。

當初立法的理由,在於將一般公共行政書本上所列的地方政府的職能,以為即是自治事項[167];但這是錯誤,蓋那種述說係為了完整說明地方政府之職權,而非探討權限劃分。另外一個理由,在於誤解財政收支劃分法第37條第2項有關支出劃分之原則。依之,委辦事項由委辦機關負擔,內政部於立法時擔心若將地方制度法第18條各款列為委辦事項,中央將必須承擔全部經費,而中央無此能力,而且向來均由地方負擔經費[168]。事實上,中央負擔經費並非逐一業務項及逐筆執行,這太細瑣而且耗費時間人力計算,而係於財政收支劃分法、統籌分配稅款的分配辦法、補助款作一概括(pauschal)之決定。

為彌平以上之紛爭,而這也是當初立法的構想,地方制度法第22條乃規定,就自治事項與委辦事項的劃分,由內政部會商有關部會擬訂「施行綱要」,報行政院核定。目前內政部以該條限制地方自治為由,而透過立法委員提案刪除之,仍在立法院審議當中,完全是沒有擔當的作法,只在推卸責任。本研究小組認為,不論有無該條之授權,中央/直轄市間之權限劃分仍得以行政規則之方式完成,主管機關不得推卸責任,而且得以分階段、分批之方式完成。目前最重要者為一般判斷基準之提出[169]。另一個重點,則是各專業法律之加速修改。

 

四、自治事項/委辦事項二分法之意義與界限[170]

二分法旨在完成中央/地方之分權,係屬分權理念下之必然要求,但也留下許多問題。其缺點之一,在於許多事項係中央與地方必須合作,例如鄉鎮之聯外道路或其他具一定規模以上之工程。此類事項對地方的發展具有重要的意義,例如路線的規劃與當地民眾的權益息息相關,而施工的時間、程序、方法、建材等,也與地方居民的日常生活方便性或甚至營業居家之權益有一定的影響,但因為這類工程之規模與性質已經超越地方個別鄉鎮的層次,從而也是屬於上級政府調控的必然範圍。就地方農業、工業、商業的振興或發展,就地方國中乃至高中學校的設立,就地方青少年就業機會的開創或地方人力的一定規模與水準以上的提升等,均呈現類似的情形。教宗或重要人物到訪某一城市,顯然非該個別鄉鎮所能承擔。以上係二分法的第一項缺失。這在當今愈趨嚴重,蓋各級政府的財政日趨受限,不同級政府間協調合作的必要性增加;其次,在經濟規模甚至文化規模不斷擴張的今日,即使原先屬於單純地方之事項,例如文化藝術休閒有關之部分,也有逐漸往上提升的必要,例如地方美術館的展覽,其固然得有小規模屬於鄉鎮的部分,但若有必要也得與上級的美術館有一定的合作;甚至,不乏存有地方為了擴大舉辦美術展覽而請求上級補助之情形。

其次,就空氣污染的排放標準或噪音管制標準的擬訂而言,若依德國通說而認為屬於委辦事項,但若邦之立法密度不高,例如中央只制定框架或僅制訂基本排放標準而允許地方得視需要為較嚴格的規定,則此類的「委辦事項」事實上亦含有一定之地方自主的意義。這是自治事項/委辦事項二分法的第二個缺點。

反之,即使在典型之地方自治事項領域,例如地方禮俗或宗教祭祀有關的活動,中央透過各種補助方案加以誘引,或進行嚴格而且主動的違法性審查,則地方政府的自主空間乃相對受到壓抑,在此意義內,自治事項多少已經蒙有強烈監督的意味。

以上顯示,自治事項/委辦事項之二分作法,不盡完整。但此非謂其得被放棄,毋寧,仍有維持的意義,並得視需要而被建構出進一步的類型,例如共同合作事項、中央只得定有基準之事項、中央高強度進行行政監督之事項、中央進行高強度自治監督的事項等[171]

自治事項/委辦事項之二分法的另一個問題,為其一方面固然與傳統有關,但另方面卻必須與時俱進不斷調整。德國地方自治法著名學者Rolf Stober教授指出,自治事項/委辦事項的劃分,有不少案例/領域係出於傳統而作的判定,從而與自然科學之精確數據劃分有別。氏並以消防隊(Feuerwehr)之設置為例,在德國屬於地方必須依法律辦理但上級沒有指令權之事項(約近於我國地方制度法第二條所稱之「法定自治事項」),而這在人口密集從而消防具有重要的意義之我國而言,原則上並不可行。若吾人進一步思考,將可發現,自治事項/委辦事項之劃分固然因為傳統而得有一定的偏離,但若將視野拉到現今及未來社會中所呈現的複雜、動態的、加速化的發展,則自治事項與委辦事項的劃分事實上也可謂屬於變動不已的狀態,向來的標準不見得能完全適用,一定幅度內的修正非無可能。

二分法的再一個困難,在於其似乎隱藏有每級地方政府(例如鄉鎮整體,縣市整體)係一致水平(例如台北縣板橋市、彰化縣埔鹽鄉)之假設,但這毋寧是一種錯誤,各個地方自治團體琣陸浀魽B面積、人口數目與結構以及產業構造之不同,外圍環境細膩之處也有不同,從而所企望的自主重點當然也就不同。以都會核心區的地方自治團體而言,其無不希望在交通、噪音、廢氣的排放與工商之管制有關事項有較大之自主權,反之,偏遠鄉村地區的鄉公所,其所企求的則是各種交通建設與各種人民生活有關事項之改善。這意謂著,就委辦事項,都會核心區的地方自治團體無不希望中央能夠往下授權,但偏遠地區的地方自治團體則希望就土地或各種建設開發有關的問題,中央政府能夠放寬管制或甚至積極協助。而就自治事項而言,都會核心地區的自治事項偏重於文化藝術休閒設施與活動的提升,偏遠地區則注重基礎生活設施的改良或甚至地方典型之廟會或習俗的維護與發揚。

總之,二分法係一種理念,也是一種綱要與指引,固然有重要之意義,但最精密妥當的方法,在於將各級地方政府進一步類型化。惟這樣的立法方式顯然過於複雜。二分法不失為簡單可行的作法,但各專業法律之立法者宜注意所屬法律領域的特色以及地方政府可能的類型而略作進一步的區分[172]

 

四、德國法之比較觀察

德國地方自治基本規定,主要為各邦之縣自治法、鄉鎮自治法。其中就自治事項,區分為自願辦理事項與「義務辦理但上級無指令權之事項」。後者內容上尚可粗分為邦法律有規定履行之方式或甚至地方自主之範圍與程序等,以及,邦法律只規定地方必須承辦而極端簡單或甚至幾乎未規定承辦方式者。邦法律即使有所規定,原則上亦不得鉅細靡遺。換言之,其近乎我國地方制度法第2條第2款所稱「法律規定應由地方自治團體辦理,地方自治團體負其政策規劃及行政執行責任之事項」,換言之,德國法側重「上級無指令權」之面向,一般而言,法律只規定架構或原則或採低內容密度之方式,而留下地方自主形成的空間。

德國所稱委辦事項,係指在整個國家(在此處係指邦)領域必須一致性履行之事務,而這很明顯地表現在戶籍法、公共安全、健康衛生等領域[173]Richard Seeger教授與Hermann Wunsch教授所合著之《巴登—符騰堡邦地方自治法—體系性之論述》一書(第5版,1987年)明白列出該邦鄉鎮所執行委辦事項之法條,除了極少數難以細查者外,主要為如下項目:(1)邦議會之選舉、聯邦議會之選舉與歐洲聯盟議會選舉之籌辦;(2)有關住民創制、複決權之行使;(3)地方之警察;(4)有關星期例假日的不得工作之規定執行;(5)武器法;(6)邦彩券法;(7)邦戶籍法;(8)姓名之更改或甚至管理;(9)宵禁時間之實行(Sperrzeiten);(10)護照暨身份證的有關法律執行;(11)營業管制法中有關遊戲器具(按:似乎指電動玩具)以及其他屬於小型而且跟地方密切相關行業之管制;(12)防疫法;(13)屍體衛生或存放等有關法律之執行;(14)就食品法、酒類標售法有關的規定之執行;(15)就高度有毒物質的管制;(16)旅店之管制;(17)有關漁業證照的管制;(18)有關屠宰或肉類的查看;(19)依聯邦法律或邦法律所應提報的統計數字;(20)有關地籍測量之規定(該邦並非每一鄉鎮均設有測量單位,此類單位須依有關法律執行任務);(21)爆裂物質管理法之執行;(22)依刑法380條以及巴登-符騰堡邦執行法第37條有關之調解;(23)依聯邦社會救助法第96條第2項以及邦就該法律之執行法(我國則為施行細則)第4條之地方社會救助(這原則上係由縣執行,若縣委託鄉鎮,始發生此處之情形);(24)依社會法典第15條作為消息提供之單位;(25)依邦自然保護法第19條第3項而指定有關土地的照顧義務人選;(26)邦建築法第18條第2項業務之執行(原則上以縣政府為執行單位,若縣政府委託鄉鎮,使發生此處之情形)[174]

德國就委辦事項,上級監督機關享有「專業監督」權。依巴登-符騰堡邦鄉鎮自治法第129條:專業監督執行的管轄權,依各該專業法律之規定(第1項)。此監督權行使之裁量不得違反比例原則。

德國所稱「義務辦理但上級無指令權之事項」,項目包括:(1)鄉鎮級之選舉(包括鄉鎮民代表會、鄉鎮長、村里委員會);(2)廢水處理;(3)消防;(4)墓園;(5)小學;(6)種畜之飼養(Vatertierhaltung);(7)都市計畫之主要計畫之擬議;(8)鄉鎮街道的維護;(9)兒童遊樂場所的興建與維護;(10)市地的開發;(11)商店營業時間管制法之執行;(12)青年之救助;(13)廢棄物之清理(原則上屬於縣與邦轄市之權限,但縣亦得就蒐集與運送之部分委託鄉鎮);(14)醫院的興建維護,但這只限於縣與邦轄市[175]

以上顯示,建築管理法屬於委辦事項。

德國就建築法之立法,屬於各邦之權限。而前述巴登-符騰堡邦之立法例顯示其為委辦事項,但酌留一部份領域給地方自治團體為補充之立法。由此比較,台北市至少應享有管制標準之小幅自主決定,參見德國巴登-符騰堡邦建築法第74條之介紹;就執行,受到上級監督機關之合法性與合目的性監督,但上級監督權之行使必須依建築法,而且裁量不得恣意。

 

六、移植的困難或爭議所在

應注意者為,德國各邦乃小縣、小鄉體制,其能力有限,而且自主需求不高,從而其劃分標準未必適用於台北市類之超級大城市。

另外則是,地方制度法第18條將建築管理列為直轄市自治事項;但另外的極端則是建築法並未明白肯認直轄市之自治權。

這問題更行難解,蓋我國長久以來,直轄市、縣市的自治權限並不精確,而憲法對此問題欠缺精確規定,向來立法傾向中央集權而且地方制度法實施迄今仍沒有配合修改。若無通盤檢討,建立我國委辦事項的劃分標準,而光是在違章建築部份企圖有所突破,並不容易。

亦即此處涉及體系、價值不彰之情形。

這問題的解決,學界固然能提供看法,但只是「野人獻曝」[176],立法院、行政院主管部會必須積極承擔釐清的責任。

期末報告審查時,王鴻楷教授主張,而這也獲得陳清秀主任委員的迴響,違章建築的影響屬於都市內部,與全國無關,從而應界定為自治事項。此項見解有可採之處。依之,應予拆除之違章建築之管理屬於法定自治事項,中央只定了一個架構,地方有細膩的形成權。洪家殷教授也贊成界定為自治事項,認為可強化台北市的違建處理形成空間。

 

七、法定自治事項/委辦事項而留下委辦規則之制訂空間,二模式各有優缺點

將建築管理界定為法定自治事項,有助於強化地方自治,更何況台北市人口高達260萬人,而且又是首都,有急切建築管理的自主需求。而且法定自治事項,中央已經享有框架之立法權,而且有合法性的監督,權限已經足夠[177]

另一種見解,則是將建築管理界定為委辦事項。地方政府為辦理委辦事項,得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權為訂定「委辦規則」,但應函報委辦機關核定後發佈之(地方制度法第29條);建築法本身亦得仿造前述巴登-符騰堡邦而廣泛授權地方為補充之立法。台北市政府向來就執法的頻率、認事用法的標準、執法的程序、罰鍰的高低等,有相當之自主空間;換言之,中央即使擁有合目的性之監督,應該不至於過份。

二說各有所長,難以取捨。台北市享有選擇權。這得作為一種立法的策略,由工務局或甚至市政府決定。決定的標準,主要在於何者最為簡單可行,次要在於法令體系的完備、明白,以便市民信守。

詳言之,為強化台北市之自治權,而且建築管理對首都具有重要意義,違章建築之處理屬於直轄市「法定自治事項」。中央雖已經立法,甚至授權內政部制定「違章建築處理辦法」,但就違章建築之拆除管理,台北市應有相當之自主權。另一個補充論點,為地方制度法第87條。依之,地方制度法公佈施行後中央政府必須制定或修正法規,以便配合地方自治時代之來臨。我國中央部會迄今未完成各自掌理之專業法律之修正,而建築法為其中之一,已經發生專業法律與地方制度法落差之問題。

總之,儘管二說均有意義,但為強化直轄市之地方自治,尤其台北市係首都而且人口超過260萬而有高度的複雜性,宜肯認為法定自治事項。

若決定採自治事項,則本類為「法定自治事項」,台北市不得逾越建築法的規定,而得於其所未規定之範圍內,凡合於建築管理本旨之事項,享有形成權。這是台北市於制訂相關之自治條例時所應有之理解。台北市在不牴觸中央建築法之範圍內,有權自行決定政策手段,而且就罰則部分,凡依建築法而為者,不須有10萬元上限之限制,反之則有。以上的論述,得到建築法第101條的支持。依之,省市政府得依據地方情形,分別訂定建築管理原則,報經內政部核定後實施。其特別指出「依據地方情形」,而且沒有提出特別的限制,從而台北市就建築管制有相當之自主空間,只要不逾越建築法之規定。

若台北市採委辦規則,則只要小幅修改或精緻化現行法令即可。換言之,簡單易行。

 

八、二說實際差別不大,若中央-台北市能誠信互動而且就事論事

本研究小組也必須指出,法學上當然必須精密討論自治事項/委辦事項,蓋中央立法者之立法密度、中央部會之函釋密度、就地方政府個案執行之監督密度不同(見地方制度法第75條)[178]。惟另方面而言,二者實際的差距,應不致於太大,蓋只要中央同意地方有補充立法權,而地方所制定之法規不逾越中央之法律規定,而只是在政策手段上加以補充或在管制標準略作彈性調整(例如比照空氣污染防制法第21條排放標準地方得因地制宜,補充規定),而且在個案執法之監督上適度尊重地方的自主決定,則地方仍然獲得足夠的空間以形成自己需用之政策。

 

 

九、本研究的見解

        本研究採納前述期末報告審查意見,尤其強化台北市自主空間,而且影響所及僅止於台北市而已,而界定為法定自治事項。

        從而,台北市對於違章